Matérias Cognoscíveis de Ofício na Execução e Sua Alegação Mediante Exceção de Pré-Executividade.

Fichamento e Resumo do trabalho de Edson Ribas Malachini intitulado Alegações imprecluíveis e dever judicial de cognição ex officio, publicado na obra Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais – Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, ed. RT., 1ª ed, 2ª tiragem, 2008.

 

1. O estudo das matérias sujeitas ao conhecimento de ofício do juiz tem sido objeto de grande interesse, demonstrado pelos incontáveis trabalhos acerca da “exceção de pré-executividade”.

1. A doutrina tem explorado o tema, porém, predominantemente em se tratando de processos de execução; o problema, contudo, está presente também no de conhecimento (v.g. quando apresentada contestação intempestiva) mas não vem sendo igualmente pesquisado.

 

1. Encontra-se no art. 303, II e III c/c o art.598 do CPC o estatuto da “exceção de pré-executividade”. O mesmo preceito regula a defesa exercida após o prazo no processo de conhecimento.

 

1. A “exceção de pré-executividade” pode ser apresentada não apenas após o fim do prazo para a oposição de embargos (ou impugnação), mas também antes do seu início e durante o seu transcurso^[2].

 

1. Nas hipóteses previstas no art. 303,II e III do CPC não ocorre preclusão porque:
       (a) o juiz não depende da alegação das partes para conhecer a questão;
       (b)”por expressa autorização legal” há alegações que podem ser formuladas a qualquer tempo.

    

    

Fundamento Constitucional

1. Ampara a “exceção de pré-executividade” ainda o art. 5º, XXXV da CF, especialmente quando, não havendo bens penhoráveis, e sendo a garantia do juízo requisito de admissibilidade da insurgência, pretenda ele apresentar alegações tais como as concernentes a:
   (i) falsidade ou nulidade do título executivo (arts. 586 e 318,I);
   (ii) cumprimento da obrigação (ou outro fato extintivo, como a remissão, a transação e a compensação) (arts. 580 e 581);
   (iii) exceção de direito material, como a prescrição (Art. 193 do Código Civil).

 

1. O argumento de que faltaria interesse processual a quem não possuísse bens capazes de garantir a execução para discutir tais matérias, dado que o processo não lhe traria danos, é incorreto porque a simples existência do feito acarreta gravames (como v.g. a emissão de certidões atestando a pendência de execução).

 

O critério fundamental para a admissão da defesa intraprocessual no processo de execução.

1. A desnecessidade de dilação probatória é requisito cumulativo, e não substitutivo, aos previstos no art. 303, II e III do CPC. A prova constante dos autos deve ser suficiente para permitir a resolução da controvérsia.

 

 

Os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da obrigação.

1. Dentre os fatos extintivos da obrigação, o mais comum é o do cumprimento mediante o pagamento.

 

1. O cumprimento da obrigação “é instituto de direito material, fato extintivo dela; e diz respeito, portanto, ao próprio mérito do processo executivo; mas funciona também, processualmente, como pressuposto processual negativo ou impedimento, tal como, no processo de cognição, a coisa julgada e a perempção (arts. 267,V, e 301, IV e VI e §1º a 3º)”.
   Art. 580 - a não ocorrência do pagamento é requisito negativo do processo executivo: a execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.”
   Art. 581, 1ª parte - o fato positivo do cumprimento da obrigação é impedimento ao início do processo executivo: “O credor não poderá iniciar a execução, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigação.”
   Cumprida a obrigação, falta um dos “requisitos necessários para realizar qualquer execução” (CPC Capítulo III, Título I, Livro II)

 

1. Deve o juiz conhecer de ofício do cumprimento, e pode o devedor, a qualquer tempo, juntar documento que o comprove.

 

1. O art. 462 (aplicável à execução por força do art. 598) expressamente autoriza ao juiz conhecer de ofício os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes. Deve-se dar o mesmo tratamento aos fatos existentes à época da propositura da ação, mas que não tenham sido alegados, desde que haja nos autos a prova necessária a aferi-los^[3].

    Tanto os fatos ocorridos antes da oposição dos embargos^[4]  quanto os dados após a sua apresentação devem, portanto, ser conhecidos de ofício, podendo o juiz ser provocado a fazê-lo mediante “exceção de pré-executividade”.

 

1. Os fatos modificativos e extintivos da obrigação são, no plano processual, objeções, e não exceções.

 

A exceção de prescrição

1. A lei 11.280/06 tornou a prescrição cognoscível de ofício pelo juiz.

 

1. Pode-se alegá-la tanto após o decurso quanto antes do início do prazo para embargos/impugnação.

 

1. O art. 193 do CC autoriza a sua invocação em qualquer tempo e grau de jurisdição. (cf. CPC, art. 303,III)

 

1. Pode ser arguida pela vez primeira em grau recursal, não ocorrendo (em regra) a respeito preclusão e respondendo a parte pela demora em fazê-lo nos termos do art. 22 do CPC (embora não seja ela “fato extintivo”, a previsão do preceito se lhe aplica);

 

1. Na hipótese de impugnação à execução, incide a preclusão prevista no art. 475,L, VI do CPC, que veda a alegação de prescrição anterior à sentença.
   Se não é possível a alegação da matéria em impugnação, tampouco haverá de sê-lo em “exceção de pré-executividade”.
   O preceito não incide em se tratando de execução de título extrajudicial, por não ter havido processo anterior.

 

1. A prescrição ocorrida após a sentença poderá ser alegada mediante exceção de pré-executividade ainda na execução de título judicial sujeita a impugnação, por não lhe incidir a preclusão do art. 475-L, VI.

 

 

A questão na atualidade

1. Com a reforma promovida pela lei 11.382/06, que dispensou a necessidade de garantia do juízo para a admissão dos embargos, tende a reduzir-se o número de “exceções de pré-executividade nessa seara”.

 

1. Ainda assim, haverá o juiz de admiti-la, caso apresentada após o decurso do prazo (ou antes dele) para a oposição dos embargos e verse sobre as matérias previstas no art. 303 do CPC.

 

Falta de legítimo interesse para as alegações imprecluíveis, no processo de execução de títulos extrajudiciais?

1. Podem as alegações imprecluíveis ser veiculadas mediante “exceção de pré-executividade” em três momentos:
   A) antes do início do prazo para a oposição de embargos;
   B) Durante o transcurso do prazo;
   C) Após o término.

 

1. Durante o prazo para a oposição de embargos não há legítimo interesse para a apresentação da “exceção de pré-executividade”;

 

1. Antes da citação e do início do prazo há interesse, porque os embargos poderiam não ser admitidos por intempestividade (fundada na “prematuridade”) e a “exceção de pré-executividade” poderá evitar medidas constritivas tais como a penhora ou arresto (CPC, art. 653), busca e apreensão ou imissão de posse;

 

1. Após o prazo, independentemente do motivo pelo qual os embargos (ou a impugnação) não foram interpostos, haverá interesse no uso da exceção de pré-executividade, a teor do art. 303,I e II do CPC.

 

Cumprimento da Sentença e Alegações Imprecluíveis

1. A despeito da inexistência de previsão expressa, também as execuções de entrega de coisa e de obrigação de fazer e não fazer comportam impugnação, aplicando-se-lhe por analogia, o prazo de 15 dias do art. 475-J,§1º do CPC.
   Em se tratando de obrigação de fazer ou não fazer de prestação infungível, o termo inicial será a intimação da sentença ou decisão em que o juiz fixou multa diária e estabeleceu prazo para o cumprimento da obrigação
   Caso a obrigação de fazer seja fungível, o termo inicial será a intimação do devedor para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar.
   Nas obrigações de entrega de coisa, fluirá o lapso com a intimação da decisão em que o juiz fixar o prazo para entregá-la.
   A exceção de pré-executividade será admissível antes do início do prazo ou após o seu escoamento.

 

1. A fluência do prazo para a apresentação da impugnação à execução de título judicial depende da garantia do juízo, mas tal garantia não é um seu requisito de admissibilidade.
   À concessão do efeito suspensivo aplica-se por analogia o art. 739,§6º do CPC.
   Após a penhora, caberá em tese nova impugnação, versando apenas sobre matérias não alegadas na anterior (v.g. penhora incorreta ou avaliação errônea);

 

1. Após o transcurso do prazo para a impugnação, poderá o executado valer-se da “exceção de pré-executividade” ainda que haja impugnado a execução, caso não tenha suscitado na peça a questão cognoscível de ofício pelo juiz (CPC, art. 303,II e III).

 

Notas

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^[1] Termo que o autor critica, optando pela denominação “defesa intraprocessual”). No presente resumo, considerada a frequência de pesquisa das expressões, adotar-se-á a mais popular.

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^[2] Afirma o mesmo autor, linhas adiante, faltar interesse para a apresentação da exceção de pré-executividade quando em curso o prazo para a oposição de embargos. Uma vez que entende ele ser desnecessária a garantia do juízo para a admissão da impugnação à execução de título judicial, parece ser lícito supor que o mesmo raciocínio vale para essa figura, embora nada a respeito conste do texto. Considerando-se, porém, a posição prevalecente na jurisprudência, que reputa a penhora requisito de admissibilidade da impugnação, pode-se sustentar a existência do legítimo interesse nessa hipótese.

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^[3] “Aí se [no art. 462 do CPC] se determina, pois, que o juiz conheça do fato modificativo ou extintivo superveniente, independentemente de requerimento da parte. Ora, se assim é com tais fatos ocorridos em momento posterior aos pronunciamentos iniciais das partes, nenhuma razão há para que ele não tome em consideração, igualmente, fato modificativo ou extintivo que já existia por ocasião da contestação, mas que, por qualquer razão, deixou de ser alegado, desde que se encontre provado nos autos

 

Transportando-se a situação para o processo de execução (art. 598), o juiz deverá conhecer, ex officio, de qualquer fato modificativo ou extintivo, tenha ele ocorrido antes do decurso do prazo para os embargos à execução, tenha ocorrido depois; e tenham sido, efetivamente, opostos os embargos ou não. E aí o fato mais comum será, certamente, o cumprimento da obrigação, ocorrido no curso do processo.”

op. cit. p.25

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^[4] Ao versar a prescrição no item seguinte, ressalva o autor a impossibilidade de argui-la em sede de impugnação à execução, se ocorrida antes da sentença, ante a vedação do art. 475-L, VI. O mesmo preceito expressis verbis desautoriza a invocação de causa modificativa, impeditiva ou extintiva da obrigação, se anterior à sentença. A restrição aplica-se, com base no raciocínio exposto no item subsequente, à exceção de pré-executividade oposta no território da execução de título judicial.