Pregão Eletrônico: nova modalidade de licitação introduzida pela Lei 10.520/2002, análise dos aspectos relevantes em razão do interesse público.

1 0 18/08/2011 Edite este post

Trabalho[*] gentilmente enviado por Leonardo de Souza Dutra.

 

RESUMO

O trabalho em epígrafe teve como proposta tratar do tema de licitações descrevendo neste contexto os procedimentos para seu uso nos entes públicos das esferas municipal, estadual e federal do país, principalmente no tocante a mais nova modalidade licitatória introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei 10.520/2002, que foi o pregão eletrônico. Considerando a relevância do tema em razão dos princípios da economicidade, eficiência e da indisponibilidade do interesse público. Quanto aos métodos e técnicas foram utilizados o método dedutivo histórico, aplicando a técnica de pesquisa bibliográfica, e levantamento quantitativo da economia gerada pela modalidade. O estudo do sistema de Pregão buscou analisar mais detalhadamente o referido instrumento, identificando os pontos de destaque apresentados pelo sistema bem como suas debilidades a fim de verificar se os resultados obtidos estão em sintonia com os princípios que são supedâneo da administração pública - economicidade como maior vantagem na obtenção do preço a ser pago, agilidade processual, transparência de procedimentos e moralidade administrativa. Por conseguinte avaliar dentro do contexto dessa nova modalidade o princípio de supremacia do interesse público, também chamado de princípio da finalidade pública, por não se encontrar à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. Outra contribuição que pode ser verificada é que o trabalho traz sugestões para que a administração pública possa conhecer melhor o instrumento e avaliar com mais precisão os resultados obtidos.

 

Palavras-chave: 1. Licitação; 2. Pregão; e 3. Pregão eletrônico.

 

1) INTRODUÇÃO

É cediço que o Direito Administrativo fundamenta-se na supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, por parte da Administração, desses interesses públicos. Desse modo entendemos que a Administração Pública detém prerrogativas ou privilégios que são desconhecidos no Direito Privado como também limitações impingidas por lei, objetivando estabelecer o limite de sua competência.

 

Neste diapasão pode-se perceber que a licitação tem por objetivo não só que os entes governamentais possam realizar a contratação com particulares buscando nesta relação aquela que lhe for mais vantajosa, como também garantir aos administrados a possibilidade de participarem dos negócios que a Administração deseja realizar com os particulares.

 

Vale salientar que o contrato na definição de André de Laubadère (RIBEIRO, 1964)[1], é um acordo de vontades gerador de obrigações, em que a expressão acordo de vontades indica que o contrato é uma convenção. Mas uma convenção que produz obrigações. Considerando que ao empregar a expressão "gerador de obrigações" a intenção é de se buscar a diferença entre o contrato, instrumento jurídico, e todos os atos jurídicos que, embora realizados sob a forma de acordos bilaterais de vontade, se limitam a atribuir por via individual uma situação legal ou regulamentar. Esclarecendo que o poder público participa tanto de contratos de direito privado como de contratos de Direito Administrativo, sendo este uma expressão que abarca as duas espécies de contratos. Desse modo o Administração Pública busca atender a coletividade pública, nas realizações de suas atividades, empregando paralelamente processos de gestão pública e processos de gestão privada.

 

Sendo assim, para que o interesse público possa ser atingido faz-se necessário que a Administração Pública contrate com terceiros para a realização de obras e serviços e aquisição de bens, mas para poder contratar ela não é livre para fazê-lo com quem lhe aprouver, mas seus contratos dependem, via de regra, de um procedimento seletivo. Conforme exegese do inciso XXI do art. 37 da Lex Mater de 1988, que determina a Administração Pública, em seu sentido mais amplo, de contratar obras, serviços, efetuar compras e alienações, através de procedimento licitatório com vista a obter a proposta mais vantajosa e propiciar tratamento igualitário entre aqueles interessados em contratar com a Administração.

 

Neste exercício o ente público deve convocar, chamar, como regra geral, para que possa se estabelecer uma maior vantagem, podem esta vantagem ser técnica ou econômica, veiculando esta oportunidade a maior quantidade de interessados possíveis, que venham atender seu chamamento, por conseguinte estarão aceitando as condições já previamente definidas em edital.

 

A Lei 8.666/93, em seu art. 3°, caput, traz o conceito de licitação:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a lecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, a vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

 

Vale destacar que a ênfase da Lei 8.666/93 é dada basicamente nos processos e não nos resultados. O importante é saber se os procedimentos estão sendo realizados dentro das normas estabelecidas. O resultado do procedimento é analisado em segundo plano. Muitas vezes, para cumprir todas as exigências previstas na Lei, o profissional de compras perde o foco estratégico de sua missão - comprar melhor - para se concentrar em algo que não acrescenta valor a sua atividade que é o atendimento à burocracia legal.

 

Buscando um resultado mais satisfatório a Medida Provisória 2.026, de 4 de maior de 2000, instituiu o pregão eletrônico como nova modalidade de licitação, tendo sido reeditada em 28 de julho de 2000, traz no seu texto a incorporação de inúmeros aperfeiçoamentos destinada a melhor esclarecer aspectos do rito da nova modalidade de certame licitatório. Com a edição do Decreto 3.555/00, o mesmo veio a detalhar os procedimentos previstos na Medida Provisória especificando assim os bens e serviços comuns.

 

A implementação do Pregão eletrônico no âmbito da Administração Pública é elemento garantidor de maior disponibilidade de circulação de informações e de horizontalização das relações com os administrados. Há de se verificar se a soma desses pressupostos enseja no conjunto dos atos do poder público maior economia dos gastos e se a sociedade como um todo estará preparada para exercer o seu papel constitucional. Acredita-se que dependerá do enfoque que os agentes políticos estarão dando à Governança eletrônica. Um viés mais conservador trabalharia na expectativa de aporte de maior eficiência e alcance na participação e no controle social nos moldes em que a sociedade já se organiza.

 

O desafio neste sentido é poder acompanhar a implantação das e-governanças com o objetivo de efetivar um processo de modernização democrática da administração pública. O que se pretende é uma modernização da administração pública que transforme as relações entre Estado e sociedade e vincule a eficácia e a eficiência das ações de governo à afirmação de direitos coletivos de cidadania[2].

 

Um desafio que se encontra também em pauta é o de que o espaço virtual não venha a impingir desavanços, restringindo os espaços conquistados na relação política do cidadão, tais como a mobilização social através da representação de classes, organizações não governamentais e outras, pois ainda são extremamente importantes neste cenário de incertezas.

 

Nasce aqui uma crítica ao modelo medrado pela urgente necessidade de transformações do e-governo frente ao cidadão, pois o modelo não tem o condão de atingir resultados importantes de maneira isolada ou até mesmo promover, per si a ampliação do amadurecimento democrático.

 

Vale também salientar que nas últimas décadas, a velocidade da transferência de informações vem tomando conta do mundo, trazendo mudanças irreversíveis nas relações internacionais. Barreiras foram derrubadas entre diversos países e diversas tecnologias foram trocadas entre os blocos econômicos mundiais. Esta troca contínua possibilitou o desenvolvimento de inovações que por sua vez, tornaram-se destaque como diferenciais do processo produtivo.

 

Esta velocidade de troca de informações é deveras absorvida no mundo globalizado, com forte impacto ao final da década de 1980, onde neste lapso temporal as mudanças tecnológicas passaram a vigorar com maior intensidade, revolucionando definitivamente as estruturas industriais e comerciais dos países desenvolvidos e em desenvolvimento.

 

O Brasil necessariamente precisou adotar uma política de desenvolvimento voltada para a inovação tecnológica, cujo objetivo foi reduzir a dependência brasileira da tecnologia exógena.

 

Dentre as principais características a serem observadas do governo eletrônico podemos destacar a prestação eletrônica de serviços e informações, a regulamentação das redes de informação e a visibilidade da prestação de contas públicas além de proporcionar a realização de licitações eletronicamente (SILVA, 2002)[3].

 

Em destaque podemos assim elencar os princípios gerais do governo eletrônico: democratização do acesso à informação, a universalização na prestação de contas dos serviços, a proteção da privacidade individual e a redução das desigualdades sociais e regionais.

 

Na dicção de Silva (2002), governo eletrônico engloba três níveis de transações, a saber:

G2G (do inglês, government to government) quando trata de relação intra ou inter governos, G2B (do inglês government to business) quando trata de relações entre Governo e seus fornecedores e, G2C (do inglês, government to costumers) quando trata de relação entre Governo e os cidadãos.[4]

 

Sendo assim, há uma necessidade premente de se buscar o aprimoramento cada vez mais do procedimento licitatório, analisando o que a Lei 10.520/2002 inova nesta nova espécie de licitação. Avaliando também o seu critério de julgamento quando da apresentação das propostas, face às outras modalidades de licitação.

 

Por fim, urge a necessidade também de se verificar o grau de eficiência e, principalmente, a economia obtida com a realização do Pregão, modalidade que vem sendo cada vez mais utilizada pela Administração Pública.

 

2) CONTEXTUALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO NO BRASIL

Historicamente a licitação no Brasil não é recente, considerando que a sua introdução no nosso ordenamento jurídico dá-se com a efetividade do Decreto 2.926 de 14 de maio de 1862, regulamentando as arrematações das atividades que ficavam a cargo do então Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas.

 

Sistematicamente este procedimento no Direito brasileiro veio sendo aprimorado e consolidado no âmbito do território federal, haja vista a publicação do Decreto 4.536 de 28 de janeiro de 1922, organizando assim o Código de Contabilidade da União, considerando que o instrumento jurídico em comento não atendia plenamente aos anseios da administração pública no que tange a obrigação de contratar, conforme previsão legal insculpida nos artigos 49 a 53 do diploma em epígrafe, in verbis:

 

Art. 49. Ao empenho da despesa deverá preceder contracto, mediante concurrencia publica:

a) para fornecimentos, embora parcellados, custeados por credito superiores a 5:000$000;

b) para execução de quaesquer obras publicas de valor superior a 10:000$000.

 

Art. 50. A concurrencia publica far-se-á por meio de publicação no Diario Official, ou nos jornaes officiaes dos Estados, das condições a serem estipuladas e com a indicação das autoridades encarregadas da adjudicação, do dia, hora e logar desta.

 

Art. 51 - Será dispensavel a concurrencia:

a) para os fornecimentos, transportes e trabalhos públicos que, por circumstancias imprevistas ou de interesse nacional, a juizo do Presidente da Republica, não permittirem a publicidade ou as demoras exigidas pelos prazos de concurrencia;

 

b) para o fornecimento do material ou de generos, ou realização de trabalhos que só puderem ser effectuados pelo productor ou profissionaes especialistas, ou adquiridos no logar da producção;

 

c) para a acquisição de animaes para os serviços militares;

 

d) para arrendamento ou compra de predios ou terrenos destinados aos serviços publicos;

 

e) quando não acudirem proponentes á primeira concurrencia.

 

Neste caso, si houverem sido estipulados preços maximos ou outras razões de preferencia, não poderá ser no contracto aquelle excedido ou estas modificadas, salvo nova concurrencia.

 

§ 1° Verificada, em primeiro logar, a idoneidade dos concurrentes, será escolhida, salvo outras razões de preferencia antecipadamente assignaladas no edital, a proposta mais barata, que não poderá exceder de 10 % os preços correntes da praça.

Poderá ser preferida mais de uma proposta quando a concurrencia se fizer por unidade e o menor preço desta, em relação á mesma, qualidade, diversificar em cada uma daquellas.

 

§ 2° Aos concurrentes será licito reclamar contra a inclusão ou exclusão de qualquer concurrente na lista de idoneidade, mediante prova dos factos que allegarem.

 

§ 3° As propostas serão entregues lacradas, abertas e lidas deante de todos os concurrentes que se apresentarem para assistir a essa formalidade. Cada um rubricará a de todos os outros e antes de qualquer decisão serão publicadas na integra.

 

§ 4° Haja ou não declaração no edital, presume-se sempre que o Governo se reserva o direito de annullar qualquer concurrencia, por despacho motivado, se houver justa causa.

 

Art. 52. Para os fornecimentos ordinarios ás repartições publicas, poderá o Governo estabelecer o regimen de concurrencias permanentes, inscrevendo-se, nas contabilidades dos Ministerios e nas repartições interessadas nos fornecimentos, os nomes dos negociantes que se propuzerem a fornecer os artigos de consumo habitual,com a indicação dos preços offerecidos, qualidade e mais esclarecimentos reputados necessarios.

 

§ 1° A inscripção far-se-á mediante requerimento ao chefe da repartição ou ao Ministro, conforme determinação regulamentar, acompanhado das informações necessarias ao julgamento da idoneidade do proponente, indicação dos artigos e preços dos fornecimentos pretendidos.

 

§ 2o Julgada dentro de 10 dias a idoneidade do proponente, será ordenada a sua

immediata inscripção si este se subordinar ás condições exigidas para o fornecimento.

 

§ 3° Os preços offerecidos não poderão ser alterados antes de decorridos quatro mezes da data da inscripção, sendo que as alterações communicadas em requerimento só se tornarão effectivas após 15 dias do despacho, que ordenar a sua annotação.

 

§ 4º O fornecimento de qualquer artigo caberá ao proponente que houver offerecido preço mais barato, não podendo, em caso algum, o negociante inscripto recusar-se a satisfazer a encommenda, sob pena de ser excluido o seu nome ou firma do registro ou inscripção e de correr por conta delle a differença.

 

Art. 53. Em todos os fornecimentos feitos ás repartições publicas federaes serão preferidos, em igualdade de condições, os proponentes nacionaes.

 

A atividade multifária e complexa da Administração Pública, voltada para o interesse público, precisa valer-se de instrumentos eficazes em razão da obrigação de firmar contrato com particulares para a realização de obras, prestação de serviços, fornecimento de bens, execução de serviços públicos, locação de imóveis etc. Neste diapasão, com o objetivo de conferir maior eficiência às contratações públicas a lei anterior é derrogada dando lugar ao Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, ensejando assim a REFORMA ADMINISTRATIVA, art. 125 a 144, no Título XII, tratando das normas relativas a licitações para compras, obras, serviços e alienações.

 

É de fundamental importância destacar que com a efetividade do Decreto-Lei 200, subsequentemente, a Lei 5.456, de 20 de junho de 1968, ordenou que os efeitos regedores das licitações na órbita federal, deveriam ser cumpridos também pelos Estados e Municípios, conforme art. 1 °, da referida lei, in verbis:

 

Art 1° Aplicam-se aos Estados e Municípios as normas relativas às licitações para as compras, obras, serviços e alienações previstas nos arts. 125 a 144 do Decreto-lei n° 200 de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências, atendidas as modalidades contidas nesta Lei.

 

Por outro lado, com muita propriedade, a Lei 5.456, de 20 de junho de 1968, estabeleceu aos entes federativos a redução dos limites de valores para as contratações, art. 2°, possibilitando a redução de prazo para as concorrências e tomadas de preços, art. 3°, admitindo a legislação supletiva sobre a matéria, considerando as peculiaridades inerentes a cada ente, utilizando-se os critérios de regionais e locais, art. 4°, in verbis:

Art 2°- Os limites estabelecidos nos §§ 5°e 6°do art. 127 do Decreto-lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967, para as várias formas de licitação, serão fixados em lei estadual, não podendo os Estados, os Municípios Capitais e os que tiverem população superior a 200.00 (duzentos mil) habitantes exceder de 50% (cinquenta por cento), e os demais Municípios de 25% (vinte e cinco por cento) daqueles limites.

Art 3° - Os prazos de que trata o art. 129 do Decreto-lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967 poderão ser reduzidos à metade.

Art 4° - Respeitado o disposto nesta Lei, os Estados poderão legislar supletivamente sobre a matéria, tendo em vista as peculiaridades regionais e locais, nos têrmos do § 2o do art. 8° da Constituição.

 

Ressalte-se que as diretrizes estabelecidas pela Lei 5.456, de 20 de junho de 1968, encontra liame no que prescreve a Lex Mater, atribuindo assim à União "competência para legislar sobre normas gerais de direito financeiro, de orçamento, de despesas de gestão patrimonial e financeira de natureza pública", art. 8°, XVII, c[5] , (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 7, de 1977).

 

Há de se destacar neste mesmo diapasão que para o Distrito Federal as aplicações mandamentais advindas do Decreto-lei 200/67 deram-se pela introdução da Lei 5.721, de 26 de outubro de 1971 no que tange as questões de licitação na Administração Pública.

 

A edição do Decreto federal 73.140, de 09 de novembro de 1973, o qual veio regulamentar as licitações para obras e serviços de engenharia da União, na dicção do art. 94, passou assim a estender aos entes federativos, isto é, Estados e Municípios os seus preceitos. Tendo sido considerado inconstitucional o texto em comento, por não conter qualquer norma geral, pois em se tratando de normas regulamentares da União, estas não alcançam os Estados e Municípios[6].

 

Logo no que fora expedido pelo Decreto-lei 200/67 e a Lei 5.456/68, estas sim fixaram as normas gerais concedendo a possibilidade dos Estados de complementarmente promover disposições adequadas às peculiaridades de seu território, e no que tange aos Municípios, podendo regulamentar as licitações locais no que lhes fora específico. Contudo, resguardando assim os preceitos superiores no disciplinamento da matéria no que compete ao procedimento licitatório.

 

Mesmo ante as obrigações impingidas pelos comandos legais, retro apresentados, os mesmos não impediam que as unidades administrativas, fossem estas federais, estaduais ou municipais de terem regulamento ou prescrição própria, para a consecução da contratação com particulares. O que fora denominada de "caderno de obrigações" ou "caderno de encargos" (cahier de charges), trazendo no bojo todas as minúcias e peculiaridades do procedimento licitatório.

 

Como pressuposto de sua validade os referidos cadernos tinham que ser aprovados pela autoridade investida de competência e oficialmente publicados, não sendo exigida a reprodução de suas normas em editais ou convites, apenas referenciado o ato que instituiu Decreto, Resolução, Portaria, etc., conforme se verifica na Portaria 123, de 12.12.1969, do Departamento Federal de Compras do Ministério da Fazenda, dispondo assim sobre a aquisição de material e execução de serviços para seus órgãos (DOU de 02.09.1970).

 

Na década de 70 foi instituída a Súmula do Tribunal de Contas da União, que em seu art. 158 obrigou os órgãos da Administração direta e entidades da Administração indireta a realizarem o procedimento licitatório, principalmente no tocante aos princípios da isonomia e da ética. Posteriormente, tivemos a edição do Decreto-lei 2.300, de 21 de novembro de 1986, tendo sido atualizado em 1987, pelos Decretos-lei 2.348 e 2.360, em que neste contexto histórico do procedimento licitatório fora instituído, pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico, o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo assim normas gerais e especiais relacionadas à matéria.

 

Quando falamos de normas gerais sob a perspectiva do procedimento de licitações e contratos, previstos na Constituição Federal de 1988, pela inteligência do art. 22, inciso XXVII, é de que estas regras depreendidas são de ordem geral aplicáveis não só à Administração direta, como também à indireta e fundacional sejam da União, Estados e Municípios. Por outro lado as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que tenham como função precípua a exploração da atividade econômica, se submetem de plano a uma legislação especial, no que prescreve o art. 173 da Carta Política de 1988, redação dada pela Emenda Constitucional de número 19/98.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

 

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § Io, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998).

 

A nova Carta Política promulgada em 1988, denominada também de Constituição Cidadã, promove assim uma evolução continuada à Licitação, dispensando a esta nos seus arts. 22, 37 e 175, status de princípio constitucional, de estrito cumprimento aos preceitos ali insculpidos. Há de se considerar que esta obrigatoriedade de licitar, encontra limite na própria lei ao estabelecer os casos previstos em que a Administração Pública poderá aplicar a dispensa ou a inexigibilidade desde que expressamente assim o diga a lei.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998).

XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional n°42, de 19.12.2003).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

 

Quando se busca submeter o art. 37 da CF/88 a uma análise mais aguçada sobre o tema em comento, podemos observar que a obrigatoriedade de licitar encontra-se no âmago do princípio da indisponibilidade e supremacia do interesse público que são princípios supedâneos da atividade estatal.

 

Conforme observa Sílvio Roberto Seixas Rego:

... a magnitude de um princípio constitucional é tamanha, que motivou Celso Ribeiro Bastos a se manifestar no sentido de que a não observação de um princípio informador de determinado sistema é muito mais grave do que a violação da própria lei aplicada. Segundo o festejado constitucionalista, a infração da lei é mal menor se considerada em relação à não observância de um princípio, eis que este último traduz-se na própria estrutura informadora da norma. Ao contrário da norma que somente possui eficácia nas situações por ela disciplinadas, os princípios, em razão de sua abstratabilidade sem conteúdo concreto, açambarcam, ao contrário da lei, um número indeterminado de situações fornecendo critérios para a formação das leis. Aspecto relevante da aplicabilidade dos princípios diz respeito aos critérios que estes fornecem para uma sólida, justa, lógica e legal interpretação da lei.[7]

 

Apenas no ano de 1993 é que surge no nosso ordenamento o novel Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos, instituído pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, vindo assim regulamentar o art. 37 da Constituição Federal de 1988, já anteriormente retratado. Tendo sido posteriormente alterada pelas Leis 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99. Estabelecendo cinco modalidades licitatórias, a saber: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso, definidas no art. 22 da Lei 8.666/93.

 

A partir de então, salvo hipóteses previstas na lei, nenhum órgão ou entidade da administração pública brasileira, pode, hoje em dia, realizar compra, obra, serviço, alienação ou locação sem licitação, sob pena de violar os princípios fundamentais da igualdade, da impessoalidade, da legalidade, da moralidade e da publicidade.

 

A Lei n. 8.666/93 se propunha a definir: as modalidades de licitação, os requisitos para habilitação de fornecedores, as punições para os que não se subordinam à Lei e atrela a abertura de processo licitatório à disponibilidade orçamentária do órgão.

 

Com a promulgação do referido estatuto a Administração Pública promoveu assim o declínio do clientelismo e do patrimonialismo existentes nas Instituições públicas, decretando a universalidade nos procedimentos. Ensejando assim pautar seus atos e atividades nos fundamentos da ação administrativa, no estrito cumprimento legal conforme expressamente encontramos no art. 37 da Lex Mater de 1988, tornando universal, obrigatório e igual para todos.

 

Com o advento daquele estatuto houve vários aspectos inovadores no âmbito da Administração Pública. A transparência tornou-se mais evidente, o controle social, no qual qualquer cidadão tem a possibilidade de acompanhar o desenvolvimento de todos os processos licitatórios do país, em virtude da publicidade dos atos administrativos, desde que estejam familiarizados com os procedimentos ocorridos durante o processo.

 

Vale ressaltar que a Lei 8.666/93 sofreu diversas alterações advindas pelas Leis 8.883/1994, 9.032/1995, 9.648/1998, 9.854/1999, 10.973/2004, 11.107/2005, salientando que neste contexto não houve substancialmente alteração no seu conteúdo principal. Contudo, com a edição da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, o já editado Decreto 3.555, de 08 de agosto de 2000, e o Decreto 4.540, de 31 de maio de 2005, em que fora instituído no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conceitos para a nova modalidade de licitação, ou seja, a denominada modalidade PREGÃO eletrônico e presencial, estabelecendo desse modo normas para a aquisição de bens e serviços considerados comuns, dando assim ao legislador maior abrangência aos procedimentos administrativos.

 

A introdução dessa nova espécie de licitação, o Pregão eletrônico, regulado pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002 e pelo Decreto 4.540, de 31 de maio de 2005[8] , veio privilegiar dois princípios cardeais da Administração Pública, quais sejam, o princípio da eficiência e o princípio da economicidade. Há de se entender que a publicação do Decreto 3.555, de 08 de agosto de 2000, apenas regulamenta o Pregão para a área federal, sendo no seu texto muito mais detalhado, buscando assim contemplar aspectos relevantes para a sua aplicação.

 

Conceitualmente precisamos entender o Pregão como leciona (FERNANDES, 2004)[9]:

O pregão é uma nova modalidade de licitação pública, e pode ser conceituado como o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objetivo comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública, reduzir o valor da proposta por meio de lances verbais e sucessivos.

 

Atende ao princípio da eficiência, na medida em que se pode conceber este princípio, hoje constante do caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, como uma diretriz de ação para o administrador público. O qual recomenda a adoção de ações e planejamentos que melhor atendam aos interesses da Administração, visto não puramente como um ente politicamente abstrato, mas como uma universalidade de bens, direitos e interesses, que devem ser gerenciados com a máxima competência possível.

 

Ao princípio da economicidade igualmente atende a figura do Pregão já que dota a Administração de meios jurídicos de contratar com maior vantagem na obtenção do preço a ser pago. Devendo, pois a Lei 8.666/93, Lei de Licitações e Contratos no âmbito da administração pública ser utilizada apenas subsidiariamente, pois a modalidade em apreço encontra-se sob a égide da Lei 10.520/2002 e do Decreto 3.555/2000 e o Decreto 4.540/2005.

 

2.1 — As novas tecnologias e a realidade das instituições públicas

Com a intensificação do uso de novas tecnologias e a acessibilidade quase que imediata a um grande volume de informações, hodiernamente as grandes empresas, consideradas líderes em seus segmentos de mercado, vêm utilizando com grande destaque em especial a troca de informações, através do sistema virtual de comunicação via internet e de e-business para o desenvolvimento de suas transações.

 

Devemos destacar que o uso acentuado destas novas ferramentas gerenciais provocará, em um futuro próximo, uma acentuada redução de custos operacionais e principalmente maior agilidade nas tomadas de decisões. O surgimento dessas Novas Tecnologias de Informação e Comunicação (NTICs) tem a sua gênese no contexto da Revolução Informacional, "Revolução Telemática" ou Terceira Revolução Industrial, que vieram sendo desenvolvidas gradativamente desde a década de 1970 intensificando este desenvolvimento já na década dos anos de 1990.

 

É salutar o entendimento de que essas mudanças tecnológicas caracterizaram-se por garantir no contexto geral elementos fundamentais tais como agilidade e horizontalização, tornando menos palpável o conteúdo da comunicação por meio da digitalização e da comunicação em redes (mediada ou não por computadores), objetivando a captação, transmissão e distribuição das informações.

 

O cenário que se desponta é de um mundo sem fronteiras, interconectado em tempo real, não dando assim a oportunidade de escolha de participar ou não desse processo. Considerando que empresas que não se atualizarem e incorporarem as novas tecnologias serão alijadas pela concorrência.

 

Segundo Martin (1999):

As empresas operarão através de uma série de relacionamentos entre clientes, funcionários, distribuidores, fornecedores e parceiros de negócios. Estes relacionamentos serão facilitados pela passagem para um mundo interconectado e as empresas que forem as primeiras e as mais competentes em maximizá-las serão as vencedoras no futuro da internet[10].

 

Cada organização dentro de sua órbita de atuação, podendo ser pública ou privada possui um público-alvo para o qual atua produzindo bens ou serviços, que comumente é denominado de cliente. No tocante a empresa privada, esse público é o consumidor, já para a organização pública a sua instância final é o cidadão.

 

O uso dessas novas tecnologias na Administração Pública deve, portanto vislumbrar não só o contexto interno da organização que visa obter a eficácia organizacional, mas também o ambiente externo, diferenciando nas ações da qualidade dos serviços prestados ao cidadão, contribuindo para uma atuação eficaz do poder público na área de atuação de sua competência.

 

A principal justificativa para o enfoque deste estudo é que o Direito Administrativo fundamenta-se não só na supremacia do interesse público sobre o privado, mas também pela indisponibilidade, por parte da Administração desses interesses. Neste diapasão percebe-se que a licitação tem por objetivo uma dupla perspectiva: por um lado pretende-se que os entes governamentais realizem a contratação mais vantajosa, e de outro, garante aos administrados a possibilidade de participarem dos negócios da Administração.

 

A iniciativa privada exerce as atividades de compra, em geral por administradores distribuídos em departamentos competentes e autorizados pela alta direção, que tem o condão de suprir toda a cadeia de produção da empresa. Normalmente essa atividade tem como principal orientação a redução de custos para maximizar os lucros.

 

Por conseguinte, na Administração Pública essa atividade é norteada por um conjunto de regras elaboradas no sentido de controlar os processos, tendo como principal objetivo evitar o mau uso do erário público. Assim, na iniciativa privada pode-se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, enquanto para o gestor público apenas o que a lei manda.

 

Esse limite de atuação forma uma espécie de gesso em torno do administrador público que necessita conviver com uma imensa burocracia gerada por várias regulamentações, e antes de tomar suas decisões, às vezes urgentes, necessita consultar esses regulamentos para não infringir nenhum deles[11].

 

Com a edição da Medida Provisória 2.182-18, editada em 23 de agosto de 2001, instituiu no âmbito da União, uma nova modalidade denominada Pregão, considerando que esta nova modalidade surge como um aperfeiçoamento do regime de licitações. Possibilitando o incremento da competitividade e a ampliação das oportunidades.

 

A Administração Pública deve garantir a economia imediata nas aquisições de bens e serviços, em especial aquelas despesas compreendidas no custeio da máquina administrativa Federal. Uma pergunta deve ser respondida neste sentido, se a nova modalidade permite maior agilidade nas aquisições, dos bens e serviços contratados pela Administração Pública, e se há real garantia de economia de recursos públicos.

 

O Pregão eletrônico, objeto de estudo deste trabalho, é realizado num ambiente virtual, utilizando-se recursos da Tecnologia da Informação, através da internet. Apresenta as regras básicas do Pregão presencial, porém com alguns procedimentos específicos, sem a ocorrência da presença física do pregoeiro e dos participantes.

 

Vale ressaltar que hodiernamente esta nova espécie de licitação encontra-se bastante difundida no seio da Administração Pública, de acordo com o que se encontra gizado no Decreto 5.450/05 que o Pregão deve ser a modalidade obrigatória nas compras governamentais, sendo que a forma eletrônica deve ser utilizada prioritariamente, devendo, portanto o Pregão presencial ser realizado apenas mediante justificativa.

 

Rogério Santanna destaca o crescimento dos números quanto ao uso do sistema de Pregão durante o ano:

entre janeiro e agosto de 2005, de aproximadamente R$ 2,5 bilhões de gastos em compras feitas pela administração pública federal, quase R$ 201 milhões foram adquiridos por meio de Pregão eletrônico. Esse valor representa um aumento de 95% em relação ao mesmo período de 2004, quando cerca de R$ 102,8 milhões foram comprados por esta modalidade. O valor comprado pelo governo em todas as outras modalidades apresentou variação negativa[12].

 

Quanto à questão econômica ainda neste contexto, destacamos a necessidade de verificar fatores, tais como o lance no que trata do favorecimento, a competitividade e a possibilidade da redução do valor do item a ser adquirido.

 

No que tange a relevância jurídica do estudo em comento, destacamos a necessidade de verificar a efetividade e eficácia da norma regente, qual seja a Lei 10.520/2002, buscando demonstrar os seus reflexos na Administração Pública em face da situação no Brasil, ante as grandes transformações econômicas que o mundo globalizado vem sofrendo. Acrescendo a este fator a grande velocidade na evolução tecnológica, que faz com que os velhos conceitos deixem de existir sob a égide de que são duvidosos ou ultrapassados.

 

É cediço que para poder alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, fazer concessões, permissões de obras, serviços ou de uso exclusivo de bem, a Administração deve obedecer estritamente a um procedimento constitucionalmente garantido, neste caso a licitação, no seu sentido mais amplo.

 

Ante o exposto, a criação desta nova modalidade, como uma nova opção a mais, merece ser estudado com maior empenho, no sentido de buscarmos entender os seus mecanismos de coibição da burocracia administrativa que grassa o nosso País em sede da administração pública[13].

 

O Direito Administrativo fundamenta-se na supremacia do interesse público sobre o privado, e a indisponibilidade, logo o Administrador público deve, em sua rotina, seguir vários procedimentos e leis. O caso das compras em órgãos públicos é ainda mais complexo. O gestor de compras precisa seguir a Lei de Licitações e Contratos publicada no ano de 1993. É evidente que a introdução da Lei 8.666/93, foi anterior às grandes revoluções na natureza comercial e tecnológica que marcaram a segunda metade da década de 1990, desse modo não vem atendendo mais às necessidades geradas pela globalização. O sistema de compras das instituições públicas hoje é bastante engessado e torna inviável a flexibilização dos procedimentos para aquisição de bens e serviços públicos de forma ágil[14].

 

Objetivando a boa gestão dos recursos públicos o gestor de compras deve sempre adquirir produtos através de processos licitatórios. Porém, tais instrumentos vêm se desgastando em virtude da ênfase dada à burocracia. Existe ainda hoje um apego desmesurado de alguns administradores a enorme quantidade de papéis gerados por procedimentos licitatórios, aumentando custos. É preciso criar, inovar.

 

A necessidade do empresário inovador é uma constante no mundo globalizado, sendo este profissional um visionário, sintonizado com o desenvolvimento tecnológico impingido hodiernamente, pois na visão de Joseph Schumpeter, renomado economista austríaco, é preciso que se crie esta figura de empresário[15].

 

É ele quem inova, quem cria o novo. Novos bens de consumo, novas tecnologias, novos métodos de produção e alcança novos mercados. No serviço público, essa figura do empresário inovador, toma

a forma do Governo.

 

Para não ficar para trás o país precisa investir maciçamente em novas tecnologias e popularizar o acesso aos novos meios de informação aos seus cidadãos. As primeiras ações já foram tomadas para atingir este objetivo. Em 2000, o Governo Federal lançou, o Programa SocInfo (Sociedade da Informação) com o objetivo de integrar, coordenar e fomentar ações para a utilização de tecnologias de informação e comunicação, de forma a contribuir para que a economia do país tenha condições de competir no mercado global e, ao mesmo tempo, contribuir para a inclusão social de todos os brasileiros na nova Sociedade.

 

2.2 – Os Entraves da Vetusta Norma e os Desafios do Novel Diploma

A ênfase da Lei n. 8.666/93 é dada basicamente nos processos e não nos resultados. O importante é saber se os procedimentos estão sendo realizados dentro das normas estabelecidas. O resultado do procedimento é analisado em segundo plano. Muitas vezes, para cumprir todas as exigências previstas na Lei, o profissional de compras perde o foco estratégico de sua missão -comprar melhor - para se concentrar em algo que não acrescenta valor a sua atividade que é o atendimento à burocracia legal.

 

A principal indagação na busca do entendimento da governança eletrônica é saber se a Internet, por si só, tem o condão de garantir o surgimento de uma sociedade mais engajada no controle social dos gastos públicos, ou conforme o caso em tela, no controle das compras públicas.

 

A implementação do Pregão eletrônico no âmbito da Administração Pública é elemento garantidor de maior disponibilidade de circulação de informações e de horizontalização das relações com os administrados. Há de se verificar se a soma desses pressupostos enseja no conjunto dos atos do poder público maior economia dos gastos e se a sociedade como um todo estará preparada para exercer o seu papel constitucional. Acredita-se que dependerá do enfoque que os agentes políticos estarão dando à Governança eletrônica. Um viés mais conservador trabalharia na expectativa de aporte de maior eficiência e alcance na participação e no controle social nos moldes em que a sociedade já se organiza.

 

É de bom alvitre destacar que o espaço virtual não venha de uma maneira imperativa substituir os demais espaços que já foram conquistados relação política do cidadão. Considerando que a mobilização social é de fundamental importância nesta relação por serem ainda canais de controle das políticas públicas e do exercício de cidadania.

 

Colabora neste entendimento SILVA (2006)[16]:

A nova crítica que se faz ao modelo de aproximação do Estado e do cidadão via internet é que dificilmente ele tem o condão de atingir resultados importantes de maneira isolada ou promover, por si só, a ampliação do amadurecimento democrático.

 

Por conseguinte o controle social das ações promovidas pelo governo está diretamente associada a promoção da transparência, pois faz-se necessário entender que é preciso revestir as licitações com este manto, mediante a universalização das tecnologias da informação e comunicação possibilitando à sociedade ter acesso a todos os atos do certame.

 

O estabelecimento dos vínculos das relações transformadores da modernização democrática da administração pública com a sociedade, deve ser realizada de tal maneira que venha a garantir a eficiência e a eficácia dessas relações, pois este é o grande desafio. Haja vista a premente necessidade de sua implementação no âmbito das ações públicas do Governo.

 

O Pregão Eletrônico introduzido pela Lei 10.520/05 representa no contexto geral do e-governança um perfeito atendimento ao princípio constitucional da economicidade, haja vista viabilizar resultados satisfatórios no que trata da res pública, não os a redução de valores das ofertas, mas também de propiciar maior agilidade às contratações, que, em regra ocorrem com maior celeridade por meio da utilização do novo rito procedimental, isto é menos burocracia.

 

Este é o desafio da "Nova Administração", que reside nos princípios constitucionais conforme PESSOA (2000)[17]:

O modelo jurídico-administrativo em vigor no Brasil, em conformidade com ideário do Estado Democrático de Direito, deve atender, assim, a uma tríplice ordem de imperativos: legalidade-moralidade - eficiência. Tais diretrizes devem ser realizadas de forma equilibrada. O princípio da legalidade não pode se desvirtuar em legalismo formal ou em burocracia, com o comprometimento da celeridade e eficiência das decisões e ações administrativas. Os justos reclamos por eficiência, por outro lado, não podem servir de álibi ao menosprezo para com o princípio da legalidade e uma se suas principais consequências: a observância do devido processo legal.

 

Sendo assim, há uma necessidade premente de se buscar o aprimoramento cada vez mais do procedimento licitatório, analisando o que a Lei 10.520/2002, inova nesta nova espécie de licitação. Avaliando também o seu critério de julgamento quando da apresentação das propostas, face às outras modalidades de licitação.

 

Por fim, urge a necessidade também de se verificar o grau de eficiência e, principalmente, a economia obtida com a realização do Pregão, modalidade que vem sendo cada vez mais utilizada pela Administração Pública.

 

2.3) Licitação Pública

 

2.3.1 – Conceito Doutrinário de Licitação

O objetivo do Estado é o atendimento ao interesse público, e para atingir esse objetivo, muitas vezes precisa contratar com terceiros para a realização de obras e serviços e aquisição de bens. No entanto, diversamente do que ocorre na iniciativa privada, o agente público não é livre para contratar com quem lhe aprouver, mas seus contratos dependem, via de regra, de um procedimento seletivo.

 

Com base nesta premissa a licitação pública foi concebida como procedimento prévio à celebração dos contratos pela Administração, e o que não é por demais afirmar que este procedimento tem como supedâneo dois princípios fundamentais: a) indisponibilidade do interesse público que obriga o gestor público a buscar sempre, de forma impessoal a avença mais vantajosa para à Administração, e b) igualdade dos administrados, considerando que o gestor público ofereça oportunidades iguais aos concorrentes, sejam estes, potenciais ou concretos de virem a ser contratados com a Administração.

 

É importante trazer a lume que no campo do Direito Administrativo podemos encontrar vários conceitos sobre o instituto da licitação pública. Segundo Hely Lopes Meirelles[18], trata-se de um procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. E que este processo se desenvolve por meio de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para Administração e para os licitantes, face o poder de império do poder público, que tende a proporcionar aos licitantes isonomia, tendo como corolários a estes atos os princípios da eficiência e moralidade dos negócios administrativos, conforme enfatiza Hely Lopes.

 

A licitação é um procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes. Isso propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos, isto no entendimento de Fátima Regina de Souza[19].

 

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[20], conceitua como sendo um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando a execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública, reduzir o valor das propostas.

 

Hely Lopes Meirelles conceitua licitação como:

o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos[21]

 

Para Marçal Justen Filho:

Licitação' significa um procedimento administrativo formal , realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a Administração seleciona com quem contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica[22].

 

Já o conceito de licitação dado por Celso Antônio Bandeira de Mello, enfatiza a concorrência entre os participantes:

Licitação - em suma síntese - é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.[23]

 

No mesmo sentido Carlos Ari Sundfeld conceitua licitação como:

o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público[24].

 

Já para Maria Sylvia Zanella Di Pietro[25], citando José Roberto Dromi, trata-se a licitação pública de um "procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam aa condições fixadas no instrumento convocatório, a possiblidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato".

Ao declinarmos análise sobre os conceitos em tela e vários outros, podemos inferir que se trata da forma mais equânime que encontrou o Estado em contratar com o particular, buscando o atingimento dos seus objetivos, ou seja a melhor proposta para a Administração Pública. Há de se destacar que o instituto encontra-se epigrafado no que prevê a Carta Politica da República Federativa do Brasil, em seu art. 37, inciso XXI, que assim dispõe:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

 

Por conseguinte a competência para legislar sobre a matéria está afeta as quatro ordens de pessoas jurídicas de capacidade política, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ficando a União com competência originária a editar normas gerais sobre o assunto.

 

É importante destacar que outros diplomas legais também tratam da questão em comento a saber a Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos o qual encontra-se gizado no art. 175 da CF/88, também conhecida como Lei das Concessões, e a Lei 9.074/95, que estabelece normas para a outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos.

 

Vale salientar que a Lei 8.666/93, em seu art. 3°, caput, traz o conceito de licitação, in verbis:

A licitação destina-se garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar as propostas mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

 

2.3.2 – A principiologia no Direito Administrativo

No entendimento de Humberto Ávila, os princípios são definidos como normas imediatamente finalísticas, isto é, normas que impõem a realização de um estado ideal de coisas por meio da prescrição indireta de comportamentos cujos efeitos são havidos como necessários àquela realização[26].

 

Já no entendimento de José Cretella Júnior apud (DI PIETTRO, 2002), princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência[27].

 

Segundo o mesmo autor, os princípios classificam-se em:

a) onivalentes ou universais, comuns a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razão suficiente;

 

b) plurivalentes ou regionais, comuns a um grupo de ciências, informando-as nos aspectos em que se interpenetram. Exemplos: o princípio da causalidade, aplicável às ciências naturais e o princípio do alterum non laedere (não prejudicar a outrem), aplicável às ciências naturais e às ciências jurídicas;

 

c) monovalentes, que se referem a um só campo do conhecimento; há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano. É o caso dos princípios gerais de direito, como o de que ninguém se escusa alegando ignorar a lei;

 

d) setoriais, que informam os diversos setores em que se divide determinada ciência. Por exemplo, na ciência jurídica, existem princípios que informam o direito civil, o direito do trabalho, o direito penal etc.

 

Por conseguinte o direito administrativo encontra-se fundamentado por determinados princípios, considerando que alguns deles também fazem interface com outros ramos do direito público e outros dele

específicos e enquadrados como setoriais, na classificação de Cretella Júnior.

 

Os princípios representam no ramo do direito administrativo um papel relevante, tendo em vista que o referido ramo não fora codificado por ter sua gênese pretoriana, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os administrados e o poder de império da administração pública.

 

Princípios da Administração Pública não são específicos do direito administrativo porque informam todos os ramos do direito público; no entanto, são essenciais, porque, a partir deles, constróem-se todos os demais.

 

A Carta Política de 1988 inovou ao fazer expressa menção a alguns princípios a que se submete a Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, a saber, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa e da publicidade, conforme encontra-se gizado no art. 37, caput.

 

2.3.2.1 — Os princípios relacionados à licitação

Devemos salientar que os princípios não são apenas valores cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais. Eles são ao mesmo tempo mais do que isso e algo diferente disso. No entendimento de Humberto Ávila[28], os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários para realizar um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de realizar um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Consoante esta perspectiva de análise podemos evidenciar que os princípios implicam comportamentos, ainda que por via indireta e regressiva. Mais ainda: essa investigação permite verificar que os princípios, embora indeterminados, não o são absolutamente, complementa o autor.

 

Logo todo processo licitatório encontra-se vinculado a determinados princípios, a saber:

 

1. Legalidade - o certame licitatório deve ser realizado conforme prevê a Lei. Para que a eficácia da atividade administrativa esteja assegurada não trazendo nenhuma mácula ao ato praticado pelo administrador.

 

A submissão devida pela administração pública ao princípio em epígrafe é de ordem constitucional, pois a sua gênese encontra-se no Estado Democrático de Direito, o qual constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Salientado que ao mesmo tempo que a lei os define busca estabelecer os limites do poder de império da administração pública, considerando a indisponibilidade do interesse público, isto é, da coletividade.

 

É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.

 

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite; no âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Consolidando assim a ideia expressa de artigo 42 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: "a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei".

 

Não podendo assim a Administração Pública por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados, pelo fato dela depender de lei.

 

No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no art. 5°, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito de Constituições anteriores, estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

 

A observância do referido preceito constitucional é garantida por meio de outro direito assegurado pelo mesmo dispositivo, em seu inciso XXXV, em decorrência do qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão", ainda que a mesma decorra de ato da Administração. E a Constituição ainda prevê outros remédios específicos contra a ilegalidade administrativa, como a ação popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança e o mandado de injunção; isto tudo sem falar no controle pelo Legislativo, diretamente ou com auxilio do Tribunal de Contas, e no controle pela própria Administração.

 

2. Isonomia - Igualdade de condições para os participantes. Será nula e sem efeito qualquer
cláusula discriminatória e por consequência todo o edital, se o vício for de tal ordem que desiguale
os iguais ou iguale os desiguais impedindo a formulação de propostas por parte dos licitantes em
bases idênticas.

 

3. Impessoalidade - Caracteriza a exclusão do subjetivismo por parte do administrador público quando da tomada de decisões. Significa o não beneficiamento de nenhum licitante individualmente. Impossibilita que o administrador solicite documentação que direcione a aquisição para determinada empresa ou marca específica.

 

4. Moralidade - Realização dos procedimentos com base na ética, lisura e seriedade. Necessária característica para quem lida com a verba pública.

 

5. Publicidade - Para todos os atos e procedimentos da licitação deverá haver publicidade a fim de torná-los acessíveis tanto aos licitantes quanto à sociedade. É obrigatória a divulgação do edital nos meios legais e nos jornais de grande circulação, quando for o caso, para garantir a competitividade do certame.

 

6. Probidade Administrativa - Honradez, retidão ao agir por parte dos administradores.

 

7. Vinculação ao Edital - A Administração não pode desobedecer às normas do Edital. Este instrumento deve ser tratado como Lei dentro de uma licitação e, uma vez publicado, não deve ser alterado.

 

8. Julgamento Objetivo - O julgamento das propostas deverá ser feito com base no que determinou o Edital. O julgamento da licitação é a indicação pela Comissão da proposta vencedora. Julgamento objetivo significa que a Comissão deve nortear-se pelo critério previamente fixado em instrumento convocatório.

 

2.4 — Supremacia e indisponibilidade do interesse público

Precipuamente, a finalidade do Estado é a realização do bem comum. Há de se considerar que a noção de bem comum é difícil e complexa. Conforme entendimento de Kiyoshi Harada, podemos conceituá-lo como sendo um ideal que promove o bem-estar e conduz a um modelo de sociedade, que permite o pleno desenvolvimento das potencialidades humanas, ao mesmo tempo em que estimula a compreensão e a prática de valores espirituais. Sempre que houver confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. É o que ocorre no caso de desapropriação por utilidade pública, por exemplo. Determinado imóvel deve ser disponibilizado para a construção de uma creche. O interesse do proprietário se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Segundo esse princípio e a lei, haverá sim a desapropriação, com a consequente indenização do particular conforme declinado no inciso XXIV do art. 5° de CF/88, como se pode observar também no comando legal insculpido no inciso XXV do art. 5° da diploma legal em comento,quando trata da requisição administrativa em caso de iminente perigo público a autoridade pública poderá usar da propriedade particular.

 

É salutar entender que o referido princípio, também chamado de princípio da finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação.

 

Quanto a sua influência na elaboração da lei, é oportuno lembrar que uma das distinções que se costuma fazer entre o direito privado e o direito público (e que vem desde o direito romano) leva em conta o interesse que se tem em vista proteger; o direito privado contém normas de interesse individual e, o direito público, normas de interesse público.

 

Não obstante esse critério tem sido criticado considerando a existência de normas de direito privado que objetivam assim a defender o interesse público, como as concernentes ao direito de família e existem normas de direito público que defendem também interesses dos particulares, a exemplo das normas de segurança, saúde pública, censura, disposições em geral atinentes ao poder de polícia do Estado e aquelas consagras na Constituição da República que trata dos direitos fundamentais do homem.

 

Mesmo ante as críticas a esse critério distintivo, que realmente não é absoluto, algumas verdades permanecem: primeiramente, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do direito civil, que durou muitos séculos e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a ideia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais.

 

Segundo Justen Filho (MARÇAL, 2005)[30] a supremacia do interesse público significa sua superioridade sobre os demais interesses existentes em sociedade. Os interesses privados não podem prevalecer sobre o interesse público. A indisponibilidade indica a impossibilidade de sacrifício ou transigência quanto ao interesse público, e é uma decorrência de sua supremacia. Por conseguinte Bandeira de Mello (MELLO, 2004)[31] cita duas consequências do princípio da supremacia do interesse público: a) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; b) posição de supremacia do órgão nas mesmas relações.

 

Há de se considerar que o princípio da supremacia do interesse público informa todos os ramos do Direito Administrativo Público e possibilita que, em face das relações jurídicas nas quais encontra-se o Estado figurado como representante da sociedade, seus interesses prevaleçam contra interesses de particulares. Sempre que houver conflito entre esses interesses deverá a rigor prevalecer o interesse público, tutelado pelo Estado, respeitados, os direitos e garantias individuais como já fora anteriormente aduzido.

 

Do princípio em tela decorre diversas prerrogativas características da atuação da Administração Pública, em função da finalidade do Estado que é a realização do bem comum, principalmente quando da contratação do particular para atender os objetivos medrados pela Administração tais como: a existência das denominadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, possibilitando à Administração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente o contrato e as diversas formas do poder de polícia traduzindo assim a ideia de limitação ou condicionamento do exercício de direitos individuais em prol do interesse público. Daí por que os fins da atividade coincidem com as próprias finalidades da atuação estatal destinada à satisfação das necessidades coletivas, que crescem na mesma proporção do próprio desenvolvimento do Estado moderno.

 

2.5 — Modalidades de licitação

Um aspecto importante que merece destaque é o fato de que a despesa pública referente ao processo licitatório, embora restrita às compras de bens e de serviços, se revestem de especial importância, por estar intimamente ligada aos aspectos da moralidade, publicidade e transparência dos gastos governamentais. Valendo salientar que para o administrado é garantia de igualdade e de oportunidades ante os demais concorrentes. Considerando que o termo licitar tem a ver com o ato ou efeito de tornar lícito, ao debruçarmos entendimento no Dicionário Aurélio, podemos assim verificar que lícito é o que é permitido por lei, legal, justo. Neste mesmo sentido a norma pátria que trata da matéria em comento Lei de Licitações em seu art. 3°, dispõe o seguinte:

"... A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos

 

As modalidades, ou tipos de licitação, conforme epigrafadas no art. 22 da Lei 8.666/93 existem no intuito de atender as necessidades da Administração na persecução dos seus interesses, sendo que o que irá determinar a utilização desta ou daquela modalidade será o volume da aquisição proposta e o seu grau de complexidade técnica. Sendo assim destacam-se seis as modalidades de licitação existentes e definidas no diploma legal, tais como: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso, Leilão e recentemente a modalidade Pregão (eletrônico e presencial).

 

É importante trazermos a lume que a modalidade de Pregão, veio como instrumento de reforma da legislação sobre licitações, considerando que a União tratou de substituir a disciplina tradicional consagrada na Lei 8.666/93 por instrumentos licitatórios mais ágeis e rápidos, tendo sido regulamentada pela Lei 10.520 somente em 2002.

 

2.5.1 — Concorrência

Modalidade de licitação prevista no inciso I do art. 22 da Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, utilizada para as alienações imobiliárias, as concessões de uso, serviços e obras públicas, o registro de preços e para os contratos de grande vulto. Aberta com publicidade entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

 

2.5.2 - Tomada de Preços

Este tipo de modalidade encontra-se prevista no inciso II do art. 22 da Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, com definição no § 2° do mesmo diploma legal. Modalidade esta indicada para os contratos de vulto médio, na qual admite determinados interessados cadastrados antes de iniciar o certame, os quais devem atender a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

 

2.5.3 – Convite

Modalidade licitatória com previsão legal insculpida no inciso III do art. 22 da Lei Federal das

Licitações e Contratos da Administração Pública. Esta espécie de licitação é aberta sem publicidade, indicada para contratos de pequeno vulto, exigindo-se para a sua consecução de no mínimo três interessados escolhidos pelo órgão a licitar e considerados habilitados, o qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência mínima de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

 

2.5.4 – Concurso

A sua previsão encontra-se insculpida no inciso IV, definido no § 4° do art. 22 da norma em comento. Este tipo de modalidade licitatória observa regulamento próprio, sendo aberta mediante publicidade, destinada à escolha, por comissão especial, de trabalho técnico, científico ou artístico, que admite a participação de qualquer interessado, mediante a concessão de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

 

2.5.5 — Leilão

Sua previsão encontra-se estabelecida no comando legal insculpido no inciso V, § do 5° do art. 22 da Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. É uma espécie de licitação aberta e de ampla publicidade, precipuamente indicada para venda de bens móveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos, bens dados em penhor e bens imóveis adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento, admitindo qualquer interessado, independentemente, como regra, de qualquer habilitação. Salientado que o vencedor será aquele que oferecer o maior lance, desde que igual ou superior à avaliação.

 

2.5.6 - Pregão

Esta nova modalidade de licitação foi instituída pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, em decorrência da transformação da MP 2.026-7, de 23 de novembro de 2000. Haja vista que em 8 de agosto de 2000, fora editado o Decreto Federal 3.555 regulamentando esta nova modalidade de licitação. Evidenciando-se que a modalidade em comento, isto é, pregão, é definido pelo art. 1 ° da Lei 10.520/2002, como sendo "a modalidade de licitação em que se disputa pelo fornecimento de bens e ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de proposta de preço escrito e lances verbais" podendo inclusive, ser utilizados meios eletrônicos para sua realização.

 

Vale destacar que esta nova modalidade utiliza a Lei de Licitações e Contratos, ou seja, a Lei

8.666/93, apenas subsidiariamente, devendo para tanto o seu procedimento ser aplicado para aquisição de bens e serviços comuns pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto em regulamento, qualquer que seja o valor estimado para contratação, na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, vedada sua utilização na contratação de serviços de transporte de valores e segurança privada e bancária.

 

2.6 — Da limitação de valores para as modalidades licitatórias

As modalidades de licitação a que se referem os incisos I, II e III do art. 22 da Lei de Licitações e Contratos estão limitadas ao que predispõe os artigos 23 e 24 do mesmo diploma legal, considerando o valor estimado da contratação com o particular, acrescidos pela Lei 9.648 de 27 de maio de 1998 (Tabela 01 e 02).

Art. 23 da Lei de Licitações. I - Para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00; b) Tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 c) Concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 II - para as compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

 

Hipóteses de Dispensa de Licitação. Em se tratando de obras de engenharia: até R$ 15.000,00. Compras e outros serviços: R$ 8.000,00. Para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas: R$ 30.000,00 em se tratando de obras/serviços de engenharia e R$ 16.000,00 para compras e outros serviços.

Pelo que dispõe a legislação pátria no que trata da questão do processo de contratação através de licitação ou de forma direta, somente poderá ser iniciado quando existir estimativa do valor a ser contratado. Equivalendo dizer que é necessário a elaboração de um orçamento dos bens, serviços ou obras a serem avençados para, somente depois iniciar-se o certame ou de contratação direta através de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

 

Assim, exceto para a modalidade de pregão, será o valor da contratação o principal fator de seleção da modalidade de licitação. Nos casos de seleção entre convite, tomada de preços ou concorrência, o valor estimado para a contratação será o único fator para a seleção da modalidade pertinente.

 

Esse orçamento, chamado de estimativa pela legislação, deve considerar todo o período do contrato, inclusive prorrogações e o valor total dos bens, serviços ou obras envolvidos, devendo, no entanto, ser detalhado por itens.

 

Além dos preços correntes no mercado levantados através de pesquisa com fornecedores, poderão ser utilizados os preços fixados por órgão oficial (medicamentos, por exemplo) ou constantes em registros de preços, desde que as condições de fornecimento sejam idênticas (o custo do envio seja semelhante, por exemplo).

 

Devendo, portanto, servirem como parâmetro das propostas oferecidas pelos fornecedores, determinando se a proposta é inexequível (impossível de realizar por ter o preço muito abaixo do mercado); a estimativa prévia dos valores serve também para verificar se existem recursos orçamentários suficientes para a realização do objeto da contratação.

 

É importante trazermos a lume, que no caso das modalidades de licitação através de Concurso, Leilão e Pregão, estas modalidades independem do valor determinado para o seu enquadramento, contudo faz-se necessário que haja uma estimativa orçamentária sob pena de invalidar o processo licitatório.

 

2.7 — Tipos de licitações

Quando se fala em "tipos de licitação" deve-se ter em mente como será processado o julgamento do certame, pois esses conceitos estão intimamente ligados.

 

O art. 45, § 1º da Lei n°. 8.666/93, dispõe os tipos de licitação que podem ser utilizados:

"Art.45 (…)

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso."

 

O rol apresentado dos tipos de licitação no art. 45 do diploma giza o princípio da taxatividade, pois o rol ali impingido, não permite, portanto, a criação de outros tipos, e, por conseguinte também torna defeso a combinação entre os tipos já existentes.

 

Para tanto é necessário que o edital, conforme exigido no art. 40, VII da Lei n°. 8.666/93, defina o tipo de licitação adotada, de forma clara e expressa, objetivando todas as demais ações do procedimento licitatório, em especial o seu prazo de publicidade e o julgamento.

 

Destaque-se que os tipos de licitação retro apresentadas não se aplicam a modalidade concurso, por diferenciar-se pelos critérios específicos de julgamento, estando assim adstrito ao objeto licitado e, por conseguinte às necessidades da Administração.

 

Por outro lado, já as concessões e as permissões de prestação de serviços públicos com previsão no texto da Carta Política, a Lei n°. 8.987/95, no seu art. 15, também indica outros critérios a serem considerados no julgamento da licitação:

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela
outorga da concessão;

II - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior
oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de
propostas técnicas.

§ 1°. A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira. § 2°. Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.

§3°. O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.

§ 4°. Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

 

Neste contexto conclui-se que esses critérios, embora comportando várias combinações, objetivam basicamente a busca da proposta mais vantajosa por meio da verificação do preço e/ou da técnica.

 

2.7.1 - Menor Preço

Este tipo de licitação "menor preço" é o mais comum, sendo assim o fator preponderante para a escolha da proposta mais vantajosa será o preço. Portanto, o julgamento dar-se-á pelo menor valor ofertado, desde que atendidas às exigências do edital.

 

A seleção do critério de julgamento pelo menor preço não será um ato discricionário do administrador e deverá ser preferencialmente adotado em licitações cujo objeto se apresente de forma mais simples, sem maiores complexidades técnicas, e que permitam um julgamento igualitário entre as propostas.

 

Contudo não significa que o administrador deverá abrir mão de critérios técnicos para instituir a licitação do tipo "menor preço" e, por consequência, adquirir produtos de má qualidade.

 

Ante o conflito, deverá o edital estipular de maneira evidente e objetiva todas as condições do objeto a ser licitado, procurando assim, garantir que o bem, serviço ou obra a ser contratado atenda às necessidades da Administração.

 

Com base nesse conceito, itens como qualidade, rendimento, garantia e prazos de entrega/execução deverão ser previamente definidos no edital, com obrigação da licitante em cumpri-los durante a execução do contrato. Portanto, esses critérios não serão julgados e já deverão fazer parte do edital. Inclusive amostras poderão ser solicitadas para a comprovação do cumprimento das exigências feitas - mas somente isso - e não para se definir qual será a melhor proposta.

 

No entanto, embora haja esse permissivo, caberá ao administrador acautelar-se no detalhamento do objeto, a fim que esse descritivo não se torne excessivo, caracterizando um direcionamento do certame.

 

Um aspecto final a ser verificado nas licitações do tipo "menor preço" é se o julgamento dar-se-á pelo menor preço "unitário" ou pelo menor preço "global", pois isso também influenciará na formulação das propostas por parte das licitantes, que necessitarão conhecer previamente as "regras do jogo". Tal decisão também não deverá ser discricionária, necessitando pautar-se pela característica do objeto a ser licitado, juntamente com o interesse público. A regra será o julgamento pelo menor preço "unitário". Somente deverá ser adotado o julgamento global por questões de economia de escala (produtos com valores muitos pequenos, que necessitam ser comprados em lotes para atrair fornecedores), ou quando há necessidade técnica da compra em conjunto, por questões de compatibilidade de produtos e serviços, por exemplo. Portanto, a decisão para a aquisição pelo menor preço global deverá ser motivada e justificada.

 

2.7.2 - Melhor Técnica e Técnica e Preço

Pela inteligência do caput do art. 46, da Lei n°. 8.666/93, os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares, projetos básicos e executivos, ressalvados os bens e serviços de informática que devem adotar somente o tipo "técnica e preço", por força da Lei n°. 8.248/91, art. 3 ° , § 2° , exceto se outro tipo de licitação for estipulado por decreto próprio do ente federado.

 

No que trata da excepcionalidade pela exegese do art. 46, § 3° da Lei de Licitações e Contratos, os tipos de licitação "melhor técnica" e "técnica e preço" poderão ser adotadas para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

 

É importante destacar que o tipo acima referenciado é hipoteticamente difícil de ocorrer, considerando não só exigência de justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora do constante do ato convocatório, mas também o atesto por autoridades técnicas de reconhecida qualificação.

 

É salutar entender que nos tipos de licitação "melhor técnica" e "técnica e preço" a Administração visa buscar não só o preço, mas também a qualidade, ou somente desta última, o edital não poderá dispor critérios subjetivos para a análise das propostas. Ao contrário, deverá propor elementos objetivos que permitam a aferição das ofertas. Nessa esteira, deverão ser verificados itens como recursos materiais, metodologia de execução, qualificação da equipe técnica, infra-estrutura, etc.

 

Caberá à Administração ter muito cuidado ao adotar esses tipos de licitação, visto que há uma linha muito tênue separando os critérios objetivos dos subjetivos na análise técnica de uma proposta. Portanto, o edital deverá definir claramente esses critérios e à comissão caberá o julgamento de acordo com o que foi estipulado.

 

2.7.2.1 - Melhor Técnica

Os procedimentos a serem adotados nas licitações do tipo "melhor técnica" estão dispostos no art. 46, § 1°, incs. I a IV da Lei n°. 8.666/93, e se constituem basicamente em:

 

a) Concluída a fase de análise da documentação, serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas somente das licitantes que forem habilitadas;

 

b) Abertas as propostas técnicas, essas serão avaliadas e classificadas de acordo com os critérios previstos no edital, levando-se em conta, especialmente, a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, o que inclui a análise da metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados para a realização do objeto licitado, além da qualificação técnica das equipes que serão mobilizadas para a consecução do objeto;

 

c) Após o término da classificação da proposta técnica, proceder-se-á à abertura das propostas de preço das licitantes que tenham atingido a pontuação mínima na proposta técnica, a qual estará previamente estabelecida no edital;

 

d) A seguir, serão adotadas as providências para a negociação das condições ofertadas com a proponente melhor classificada na proposta técnica, a fim de que ela execute o objeto no valor proposto pela primeira colocada em preço;

 

e) Na hipótese de não restar frutífera a negociação constante do item anterior, esse mesmo procedimento será adotado, sucessivamente, com as demais licitantes, na ordem de classificação da proposta técnica, até que se concretize o ajuste;

 

f) As propostas técnicas e de preço serão devolvidas, invioladas, às licitantes que não forem habilitadas, e as propostas de preços também serão restituídas, invioladas, às licitantes que não obtiveram a pontuação mínima na proposta técnica, após, é claro, respeitados todos os prazos recursais.

 

Portanto, neste tipo de licitação deverão ser utilizados três envelopes: um para a documentação, um para a proposta técnica e outro para a proposta de preços.

 

Faz-se necessário evidenciar que, a licitação do tipo "melhor técnica", como o próprio nome induz, tem por objetivo selecionar propostas em que não haja a prevalência do preço, e sim da técnica.

 

Vale salientar que o instrumento convocatório deverá conter o preço máximo a ser pago pela Administração, para o fim de balizar as ofertas feitas pelas licitantes. Além disso, deverá conter a nota mínima a ser obtida na proposta técnica para que ela seja considerada "classificada", a qual deverá ser computada por critérios objetivos.

 

Conforme exposto, na licitação do tipo "melhor técnica" está presente a figura da negociação, já que a Administração indaga ao autor da proposta técnica classificada em primeiro lugar, se ele se propõe a executar o objeto pelo montante disposto na proposta de preços que obteve a primeira colocação.

 

Outra questão que deverá estar bem definida no edital, para que não haja interpretações diversas, é a capacitação técnica tanto da fase de habilitação, quanto da fase de julgamento da proposta técnica, visto que a primeira se refere à licitante, para se verificar sua capacidade e experiência, e a segunda, à proposta propriamente dita (metodologia, tecnologia, recursos pessoais e materiais, etc.).

 

2.7.2.2 - Técnica e Preço

As licitações do tipo "técnica e preço", como dispõe a própria nomenclatura, buscam conjugar dois fatores: a técnica e o preço.

 

O procedimento para a licitação do tipo "técnica e preço" está previsto no art. 46, § 2o., incs. I e II da Lei n°. 8.666/93, sendo que o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração se faz pela média ponderada das notas dadas à proposta técnica e à proposta de preço, de acordo com os pesos e critérios definidos no edital.

 

Salienta-se que neste tipo de licitação a proposta técnica também deverá atingir uma pontuação mínima para que seja considerada classificada, passando-se à abertura da proposta de preço.

 

Portanto, para este tipo de licitação, assim como nos certames do tipo "melhor técnica", convém solicitar a apresentação de três envelopes.

 

2.7.3 - Maior Lance ou Oferta

A aplicabilidade do tipo de licitação "maior lance ou oferta" encontra-se adstrita aos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso, haja vista a necessidade da Administração em receber o maior valor possível para os bens e serviços a serem vendidos ou colocados à disposição de terceiros.

 

Havendo a imprescindibilidade de que o edital disponha um valor mínimo para a instrução sessão de lances, a fim de balizar a oferta dos participantes, sendo que esse valor deverá ser resultado de uma avaliação prévia do objeto, feita pela própria Administração.

 

Nas alienações, geralmente, esses lances serão oferecidos de forma verbal, e deverão ocorrer em sessão pública com data, horário e local previamente definidos no edital.

 

Com relação às concessões de direito real de uso, a praxe é a apresentação de proposta escrita com o lance ofertado.

 

Independentemente da forma, todos visam à obtenção da proposta que traga mais benefícios à Administração e, consequentemente, ao interesse público.

 

2.7.4 - O Critério de Desempate

Com a finalização do certame, já na fase de julgamento, caso venha ocorrer o empate entre duas ou mais propostas em igualdade de condições, o § 2° do art. 45 da Lei n°. 8.666/93 determina que, inicialmente, como critério de desempate, faz-se necessário verificar se o bem ou serviço é produzido no país, em detrimento aos importados, ou seja, assegura-se uma preferência a bens ou serviços produzidos no Brasil., conforme disposto no art. 3°, § 2°, inc. II do mesmo diploma legal.

 

Quanto aos incs. I e III do referido artigo, esses também se constituíam em critérios de desempate em igualdade de condições. No entanto, perderam sua eficácia por força da Emenda Constitucional 6/1995, que revogou o art. 171 da Constituição Federal, o qual trazia as definições de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional.

 

Caso não se verifique a hipótese de bem ou serviço produzido no país, persistindo o empate, a definição da proposta vencedora será dada por sorteio, em ato público, com a convocação dos interessados.

 

2.7.5 — Prazos de proposta, impugnação e meios de divulgação

A Lei Federal de Licitações e Contratos estabelece a fixação de prazos, objetivando propiciar tempo hábil para que os administrados possam elaborar as suas propostas direcionadas a cada modalidade. Por conseguinte outros prazos, tais como, impugnação de edital e impetração de recursos, estes encontram-se também definidos em lei. Salientando que as contagens de prazos dar-se com a exclusão do dia de início e computando o último dia (Quadro 01).

Lei 8666/93. Prazo para impugnação do edital: a) convite, tomada de preços e leilão - 2 dias úteis antes da abertura das propostas.

 

É importante destacarmos que a publicação do ato administrativo, até mesmo o Pregão, deverá dar-se conforme previsão legal estabelecida pela Lei 9.755 de 16 de dezembro de 1998, que dispõe sobre a criação de "homepage" na "Internet", pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação dos dados e informações que especifica, conforme exegese do inciso VI, § 6° do art. 1°, in verbis.

Art. 1° O Tribunal de Contas da União criará homepage na rede de computadores Internet, com o título "contas públicas", para divulgação dos seguintes dados e informações:

 

VI - as relações mensais de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta (art. 16 da Lei n° 8.666, de 1993).

 

§ 6° As relações citadas no inciso VI deverão estar disponíveis na homepage até o último dia do segundo mês seguinte àquele a que se referirem.

 

Determinando assim, que os órgãos da Administração direta e indireta do Sistema de Serviço Gerais (SISG), promovam através do sítio do comprasnet (Sítio de Compras do Governo Federal) os pregões promovidos por estes órgãos, como também as relações mensais de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta art. 16 da Lei n° 8.666, de 1993.

 

Há de se ressaltar que a atividade principal do Tribunal de Contas da União, conforme atribuição inserida na Carta Política de 1988, é o controle externo da administração pública e da gestão dos recursos públicos federais, sendo a sua missão "assegurar a efetiva e regular gestão dos recursos públicos, em benefício da sociedade", tornando-o uma instituição de excelência no controle e contribuindo para o aperfeiçoamento da administração pública.

 

A Lei 9.755 de 16 de dezembro de 1998, ao dispor sobre a criação da referida homepage na Internet, para a divulgação de dados e informações criou a norma jurídica o necessário cumprimento do que se encontra previsto no texto constitucional art. 37, no que diz respeito aos princípios da transparência e publicidade nesse novo modo de organização da sociedade e do Estado.

 

No seu primeiro artigo e subsequentes parágrafos, a lei especifica quais são os dados que devem ser tornados públicos pela rede, nos respectivos prazos. Assim é possível tomar conhecimento de que toda entidade gestora de recursos públicos está sujeita a publicar suas contas na homepage "contas públicas", por força da Lei n° 9.755/98. Enquadram-se nessa categoria entidades públicas das esferas federal, estadual e municipal, da administração pública direta e indireta, autárquica e fundacional, dos poderes legislativo, executivo e judiciário.

 

Para incluir as contas de uma entidade pública na homepage é necessário informações detalhadas na instrução normativa TCU 28/99: tributos arrecadados, recursos repassados,transferências constitucionais, orçamentos anuais, execução dos orçamentos, balanços orçamentários, demonstrativos de receitas e despesas, contratos e seus aditivos e compras.

 

Outra condição de suma importância que deve ser observado é quanto aos comprovantes de publicação do aviso de edital no DOU (Diário Oficial da União), ou nos Jornais de Grande Circulação que devem compor aos autos do processo licitatório art. 38 da Lei de Licitações e Contratos, pois a ausência dos mesmos enseja a aplicação de sanção pelo TCU.

 

2.7.6 — Quanto aos prazos de validade das propostas

A Administração Pública deve ater-se e agir pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade significando que deverá ter em vista, de um lado, atender ao interesse público e, de outro, à finalidade específica. Pela definição de Seabra Fagundes, "a finalidade é o resultado prático que se procura alcançar" com o emprego da lei e procedimentos adequados, ou seja, o desencadear de um procedimento licitatório deve sempre culminar em fins específicos e determinados (como a aquisição de produtos com o menor custo, dentro de padrões aceitáveis de qualidade), evitando, sempre que possível, formalidades desnecessárias e coibindo o emprego de excessos.

 

Há de se entender que o formalismo exacerbado não deve ter o condão de afetar a essência das propostas, a manifestação de vontade do proponente, considerando alguma falha na documentação, pois a tendência doutrinária mais evidente é no sentido da aceitação do acervo documental, daquele que promova o preenchimento das exigências legais, mesmo não tendo sido observado o rigor da norma, delimitada no edital. Pelo fato de que a maior finalidade da licitação é a busca da proposta mais vantajosa e do menor preço, seja qual for a modalidade exigida, despojando-se de maiores formalismos burocráticos.

 

Marino Pazzaglini Filho[32], em "Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública", também compartilha o mesmo entendimento:

...a aplicação desses princípios (razoabilidade e proporcionalidade) significa examinar, por um lado, os fatos concretos, que ensejam a conduta da Administração Pública, ostentam motivos razoáveis e, por outro lado, se a medida simplesmente é, além de pertinente, adequada e suficiente para o atendimento efetivo ao fim público (resultado prático de interesse da sociedade) necessária e exigível para alcançá-lo; e proporcional ao binômio benefício e ônus para a coletividade.

 

Quando há o emprego do exagero da formalidade "legalismo", acaba por conseguinte frustrando a celeridade das contratações. De mais a mais, o apego irrestrito às cláusulas editalícias, em alguns casos, também só contribuirá para a ineficiência dos trabalhos conduzidos pelo pregoeiro e sua equipe. As atribuições do pregoeiro facultam-lhe decidir sobre algumas questões envolvendo preços, marcas, qualidade dos produtos e condições de aceitabilidade das propostas. Como no caso do pregão presencial, a presença dos representantes das empresas facilitaria o exercício dessas atribuições. O pregoeiro poderá permitir que pequenos equívocos sejam corrigidos pelos representantes presentes ao certame.

 

O Ministro Adylson Motta, do Egrégio Tribunal de Contas da União, em decisão proferida em novembro de 1999, esclareceu ainda mais a matéria, decidindo que:

... o apego a formalismos exagerados e injustificados é uma manifestação perniciosa da burocracia que, além de não resolver apropriadamente problemas cotidianos, ainda causa dano ao Erário, sob o manto da legalidade estrita. Esquece o interesse público e passa a conferir os pontos e vírgulas como se isso fosse o mais importante a fazer. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor consequências de severidade incompatível com a irrelevância de defeitos. Sob esse ângulo, as exigências da Lei ou do edital devem ser interpretadas como instrumentais. (TC 004809/1999-8, Decisão 695-99, DOU 8/11/99, p.50, e BLC n. 4, 2000, p. 203).

 

Os órgãos de controle interno e de fiscalização das licitações, ao compulsar os trabalhos realizados pela comissão encarregada de apoio do pregão, provavelmente encontrará motivos de regozijo, principalmente no que diz respeito à premência e agilização dos procedimentos aquisitórios. Ipso facto, encontrará também uma reiterada prática de desclassificação de empresas participantes em supedâneo a um excessivo rigorismo para com as propostas que são apresentadas, por exemplo, sem data de validade e por ter sido esta exigida no edital.

 

Quando observada a letra da Lei 10.520/02 a qual em seu art. 6° estabelece lapso temporal de validade das proposta que será de 60 (sessenta) dias, decerto que, numa interpretação mais abrangente do dispositivo, e que se coaduna com o entendimento de doutrinadores já citados e do próprio Tribunais de Contas, por se tratar de norma Federal, mesmo que o edital não estabelecesse prazo para validade das propostas, estaria implícito os sessenta dias como regra geral. Considerando que a própria norma em comento já define que o prazo das propostas será de sessenta dias, salvo outro estipulado no edital. Caso fosse exigido prazo diferente, então haveria razão para se questionar uma desclassificação neste sentido. Não há, desta forma, respaldo para se cercear da competição um licitante que, distraidamente, deixou de afixar o prazo expresso de sessenta dias em sua proposta, posto que em nada prejudicaria a competitividade da licitação.

 

Robustecendo ainda mais, Hely Lopes Meirelles[33], em "Licitação e Contrato Administrativo", entende que:

... é inadmissível que se prejudique um licitante por meras omissões ou irregularidades na documentação ou sua proposta (...) por um rigorismo formal e inconsentâneo com o caráter competitivo da licitação.

 

Pari passu, equívocos formais, como erros nas somas dos valores totais e unitários são frequentemente apresentados aos representantes das empresas participantes para que estes, com a intenção de não prejudicar o certame, autorizem a retificação e posterior ratificação das propostas. O mesmo procedimento deve ser adotado para com propostas sem prazo de validade expressamente indicados ou que não possuam indicação do número do processo licitatório, por exemplo.

 

Sem dúvida, inexistindo a oportunidade de convalidarem as propostas originais, acrescentando o prazo exigido, outro resultado não terá senão o prejuízo, e não só àqueles que buscavam oferecer seus produtos à Administração Pública como, e mais ainda, à própria Administração, impedida de adquirir produtos ou serviços com preços mais competitivos.

 

Malgrado as imposições de legalidade dos atos praticados e a necessidade de o pregoeiro e sua equipe se adequarem às suas exigências, prejudicar a compra de materiais e serviços com o menor custo, ou impedir a competição entre os licitantes pela desclassificação de propostas sem prazo de validade, tendo como respaldo o minudente apego ao formalismo dos editais, que neste sentido só servirá para prejudicar o interesse público e a finalidade das contratações. Levando em consideração que além, é claro, de contribuir para minar a própria razão de ser do pregão. Devendo, pois sopesar as circunstâncias factuais, para se evitar que o formalismo possa prevalecer sobre os fins em detrimento ao interesse público, causando desta forma prejuízo a coletividade.

 

É evidente que existe um leque de possibilidades de se evitar o aviltamento de propostas, eivadas de vícios sanáveis, levando em consideração o princípio da legalidade na administração da coisa pública. Antes, as decisões devem ser sempre tomadas com razoabilidade e dentro dos limites permitidos por lei, deixando que o princípio da igualdade, com oportunidade igual para todos os licitantes, seja colocado em prática.

 

Por imposição da Lei Federal 10.520/02 o melhor entendimento é que podem ser consideradas válidas as propostas apresentadas mesmo sem qualquer indicação expressa, desde que o edital tenha definido como regra o prazo estabelecido na lei. Mesmo sendo diferente o prazo imposto pela Administração, pode-se dar a oportunidade de ratificação do prazo ao representante, desde que este tenha plenos poderes para tal. Contudo, é bom frisar, talvez nem toda e qualquer desclassificação por este motivo seja passível de correção ou possa ser relevada. Dependerá de que outros requisitos estejam definidos e exigidos no edital.

 

Em sede de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, através da primeira turma, tornou improvido o referido mandado em face da anulação de multa imposta a administrado, pelo fato de alegar em sua defesa o decurso de prazo para o cumprimento da obrigação avençada com à Administração Pública. Enaltecendo, o STJ que a relação existente entre as partes encontra-se adstrita ao princípio da vinculação ao edital, que norteia todo o procedimento licitatório, incidindo tanto para a Administração quanto para os licitantes, in casu, como previsto no edital de convocação previa que: "O prazo de validade da proposta não poderá ser inferior a 60 (sessenta) dias, contados da data de abertura do envelope n° 2, suspendendo-se este prazo na hipótese de interposição de recurso administrativo ou judicial." Prevalecendo o princípio da razoabilidade, legalidade, vinculação ao edital e do interesse público coletivo sobre o individual.

STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 15378 SP 2002/012722 7-0 - ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DAS PROPOSTAS. LEI 8.666/93, ART. 64, § 3°. NORMA SUPLETIVA.

 

1. Mandado de segurança impetrado com a finalidade de anular multa imposta em procedimento licitatório realizado pelo TJSP, em virtude da recusa da licitante vencedora em assinar o contrato, sob a alegação de que expirou-se o prazo da proposta em razão de recurso interposto.

 

2. No que pertine ao prazo de validade das propostas, a Lei 8.666/93 dispõe em seu art. 64 que: "§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos."

 

3. A regra do § 3° do art. 64 tem caráter supletivo, devendo ser aplicada apenas na hipótese de o instrumento convocatório não dispor de modo diverso.

 

4. Hipótese em que o edital previu a suspensão do prazo de validade da proposta pela interposição de recurso administrativo, o que acarretou o recebimento pela licitante da convocação para assinar o termo de contato de forma tempestiva. Assim, vinculada a empresa licitante à proposta ofertada, na forma do disposto no instrumento convocatório, afigura-se legítima a imposição da multa prevista no edital pela recusa da adjudicatária em assinar o contrato.

 

5. Deveras, o princípio da vinculação ao edital, que norteia todo o procedimento licitatório, incide tanto para a Administração quanto para os licitantes.

 

6. In casu, o edital previa no seu item 6.8: "O prazo de validade da proposta não poderá ser inferior a 60 (sessenta) dias, contados da data de abertura do envelope n° 2, suspendendo-se este prazo na hipótese de interposição de recurso administrativo ou judicial."

 

7. Em consequência, o Grupo Técnico de Licitações e Contratos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu:"A data aprazada para a abertura do envelope n° 2 estava prevista para 31/08/00, iniciando-se a contagem do prazo de validade no primeiro dia útil subseqüente, ou seja, I°/09/00. No dia 28/09/00 publicou-se a interposição de recurso e, via de consequência, suspendendo-se o prazo de validade nesta data. Decidido o recurso e adjudicado os itens às respectivas licitantes em 14/11/00, retoma-se a contagem no dia útil subseqüente, começando novamente no dia 16/11/00. Então, do dia 1°/09/00 até o dia 27/09/00, decorreram-se 27 dias e, reiniciando-se a contagem em 16/11/00 até o 60° (sexagésimo) dia de validade da proposta, chegar-se-á no dia 18/12/00"

 

8. Nada obstante, em razão do recurso interposto, a impetrante insistiu na expiração do prazo de validade da proposta e admitiu expressamente a hipótese de dar cumprimento à obrigação, desde que houvesse o reajuste do preço, decorrente da variação no período, provocando o desequilíbrio financeiro entre os contratantes e requerendo pesquisa de mercado para apuração dessa alteração, no que foi atendida.

 

9. Deveras, esse reajuste foi concedido e aceito pelo Tribunal, mas a impetrante, voltando atrás, optou por retomar, pura e simplesmente, a alegação de que o prazo estava superado e, por isso, desobrigada de satisfazer a obrigação.

 

10. Desta sorte, bem concluiu o aresto recorrido ao assentar que: "Descumprida a obrigação, apesar de atendida a pretensão ao reajuste, assegurado o mínimo de doze por cento proposto pela interessada, outra não poderia ser a decisão administrativa, impondo a multa prevista em lei, no mínimo de vinte por cento, da qual a impetrante recorreu, sem sucesso, de tal sorte que inexistente qualquer vício ou ilegalidade nos atos praticados, impossível afastar a decisão administrativa, respaldada em lei, o que aconselha a denegação da ordem."

 

11. Recurso ordinário a que se nega provimento.

 

(Publicação: DJ 28.03.2005 p. 186 - RNDJ vol. 66 p.

90)

 

Ponderando que os editais muitas vezes preveem a desclassificação pela falta de prazo de validade, despiciendo lembrar, como também determinam a desclassificação se os preços estiverem incorretos, não assistindo sequer o direito de pleitear qualquer alteração dos mesmos, sob a alegação de erro, omissão ou qualquer outro pretexto aos representantes, que o pregoeiro e sua equipe, abstendo-se em classificar propostas sem data de validade, mas permitindo correção de preços incorretos, estará contrariando o princípio da igualdade, proporcionando tratamento diferenciado para casos semelhantes. Ou seja, não convém aos desígnios buscados pela Administração Pública, utilizar-se, para o mesmo peso, duas medidas diversas e incompatíveis.

 

2.7.7 - O edital e as condições de habilitação

A Lei de Licitações e Contratos em seu art. 41, estabelece que a Administração Pública não pode descumprir as normas e condições estabelecidas no instrumento convocatório a qual se acha estritamente vinculada, condicionando as partes ao edital, pois este faz lei entre os interessados. Podemos assim definir que o edital assemelha-se ao contrato de adesão em razão de que as cláusulas são elaboradas unilateralmente pelo Estado. Neste diapasão nasce um outro princípio supedâneo ao documento convocatório que é o da inalterabilidade do referido instrumento.

 

Em regra após sua publicação não deve pois a Administração promover alterações em seu teor até a consolidação do certame, proibindo-se neste sentido as cláusulas ad hoc, contudo é necessário entender que o interesse público deverá prevalecer, e que qualquer alteração deverá ser manifestamente comprovada. Tratamos aqui de determinadas garantias quais sejam, moralidade e impessoalidade da administração, legalidade e da segurança jurídica.

 

Estando, pois a Administração e os interessados vinculados ao que for solicitado no documento convocatório, quanto aos procedimentos, às propostas, ao ato de julgamento e a avença. Devendo para tanto estar não só a empresa pública licitante, como também os interessados na licitação, neste caso os proponentes submetidos, à rigorosa observância dos termos e condições do edital, princípio da vinculação.

 

Deve, pois o instrumento convocatório constar, pelo menos: dia, hora e local da abertura, quem receberá suas propostas e as condições em que devem ser apresentadas, critério de julgamento, descrição objetiva do escopo da licitação, indicação de meio para esclarecimento de eventuais dúvidas, fornecimento de plantas, instruções, especificações, prazo de cumprimento, garantia e outros elementos necessários ao inteiro conhecimento do objeto da licitação.

 

As licitantes que, durante um procedimento licitatório deixarem de atender aos requisitos estabelecidos no edital, não apresentando qualquer documentação exigida, estarão sujeitas a não serem consideradas admitidas ou poderão ser inabilitadas, recebendo de volta o envelope-proposta como prevê art. 43, II, da Lei 8.666/93, lacrado. Contudo, se após admitidas ou habilitadas, deixarem de atender às exigências relativas à proposta, serão desclassificadas conforme art. 48, Inciso I, da Lei 8666/93.

 

O instrumento convocatório é hábil para ensejar a minimização de existência de surpresas, vez que as partes tomaram ciência de todos os requisitos, ou previamente estimaram o conteúdo das propostas, formulando-as de acordo com os princípios de isonomia e competitividade.

 

É cediço que a função precípua do Estado encontra-se adstrita ao interesse público, chegando a doutrina de forma uníssona a declarar o interesse público como o princípio basilar da República Federativa do Brasil, haja vista que sua carga axiológica encontra-se ligada intrinsicamente a noção de república (res publica). Neste sentido o que de fato interessa para a Administração é a execução do que previamente encontra-se definido no documento convocatório.

 

Reveste-se, pois a Constituição Federal da imposição de um limite às exigências de habilitação, apenas podem ser feitas exigências indispensáveis à execução do objeto do contrato, sendo inolvidável o texto Constitucional ao prescrever que somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, art. 37, XXI, da Lex Mater de 1988. Considerando que será o objeto da avença que irá delimita, então, as condições necessárias de habilitação, principalmente as relacionadas aos aspectos técnicos.

 

O motivo dessa imposição Constitucional encontra liame no que determina o inciso XXI, art. 37, vez que os contratos administrativos envolvem o dispêndio de recursos públicos, recursos e interesses estes que não podem ser colocados em risco, logo, deve a Administração formular exigências destinadas a obterem excelentes garantias de que o contratado encontra-se apto, tanto técnica como economicamente, a cumprir o avençado. Negligenciar a este procedimento é afrontar diretamente a Constituição, colocando em risco valores por ela especialmente protegidos. Pois Estado existe em função do interesse público, chegando a doutrina de forma uníssona a declarar o interesse público como o princípio basilar da República Federativa do Brasil, haja vista que sua carga axiológica encontra-se ligada intrinsicamente a noção de república (res publica).

 

A fase de habilitação é condição sine qua non para que os particulares possam participar do certame licitatório, para tanto, a lei determina que o licitante demonstre à Administração Pública, através de prova documental, a sua habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômica-financeira e a regularidade fiscal. É importante destacar que nesta fase o agente público deverá observar os ditames da norma pátria, pois o legislador empregou deliberadamente o advérbio "exclusivamente", para impedir que a Administração, por excesso de cautela ou vício burocrático, condicione a habilitação dos licitantes à apresentação de documentos inúteis e dispendiosos, que muitas vezes afastam concorrentes idôneos pela dificuldade em obtê-los.

 

Já no entendimento de José Torres Perreira, a exigência genérica de documentos na fase de habilitação padecerá de vício de ilegalidade por mais plausível que seja se este estiver afrontando o texto constitucional em seus arts. 27 a 31. Neste mesmo sentido o Tribunal de Contas da União, acompanhando entendimento doutrinária assim se posicionou em decisão n.° TC/6.029/95-7(4), "...Na fase de habilitação a Comissão de Licitação não deve confundir o procedimento formal inerente ao processo licitatório com o formalismo, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias, e cujo desatendimento, por sua irrelevância, não venha a causar prejuízo à Administração".

 

Devemos portanto, destacar a dificuldade na interpretação do art. 30 da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública, por ser considerado um dos temas mais rico dentro do universo de estudo da licitação, pelo fato da lei ser impossibilitada de minudenciar limites precisos para as exigências que o poder público deva adotar ao caso concreto.

 

Vale salientar que ao se descortinar os estudos do artigo em comento a doutrina intitula o inciso I de capacidade técnica genérica, e o inciso II de capacidade técnica específica, podendo esta ser apresentada em duas espécies: a) capacidade técnica operacional; e, b) capacidade técnica profissional. Esclarecendo que capacidade técnica profissional é relacionada ao profissional (pessoa física) que será o responsável pela execução do serviço, enquanto a capacidade técnica operacional relaciona-se a empresa (pessoa jurídica).

 

A dúvida que exsurge quando da aplicação do art. 30 da Lei n° 8.666/93 é creditada a busca da harmonia entre as normas que podem ser extraídas desse dispositivo e a parte final do art. 37, XXI da Carta Política da República Federativa do Brasil de 1988, vez que as exigências técnicas habilitatórias devem estar restritas àquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Por seu turno existe um outro questionamento frequente é relacionado à impossibilidade de se estabelecerem quantitativos mínimos ou prazos máximos, como condicionantes à comprovação de aptidão técnico-operacional, tendo em vista o que reza o art. 30, § 1°, I retro apresentando. Considerando que a limitação em tela, como resta claro no corpo do dispositivo só é aplicável às exigências referentes à capacitação técnico-profissional.

 

2.7.7.1 — Da invalidade e convalidação do ato convocatório

Em regra o que podemos aduzir é que o processo licitatório através do procedimento convocatório é a homologação do feito, que nem sempre chega a bom termo, pelo fato de muitas vezes encontrar-se eivada de vícios insanáveis, não chegando ao final face a ocorrência, em seu bojo de ilegalidade.

 

Neste contexto antes de consolidar a avença com o proponente selecionado, a Administração Pública faz uma revisão em todos os seus atos durante o procedimento selecionador, inclusive seu ato final, isto se dá por meio de um ato de controle lastreado no poder de autotutela administrativa. Em face do princípio da autotutela, o Poder Público, deve primar pelo zelo da legalidade de seus atos e condutas e o que é mais importante pelo princípio do interesse público, pois se o ato consistir em ilegalidade, a Administração Pública poderá anulá-los ou revogá-los por si própria, se concluir neste feito pela inoportunidade ou inconveniência.

 

Destaque-se que o STF pacificou esse entendimento ao editar a Súmula 473, com o seguinte

teor:

A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos de apreciação judicial.

 

Lembrando que a Lei de Licitações e Contratos epigrafa no art. 49 que a autoridade competente somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficientemente justificável tal conduta, devendo portanto anulá-la por ilegalidade, ex ofício, ou por provocação de terceiros, mediante parecer expresso e devidamente fundamentado. É evidente que por tais considerações legais a licitação é passível de anulação e revogação. Para a concretude desta faz-se necessário que haja o entendimento da administração de que o ato ou relação jurídica não atende de fato ao interesse coletivo., resolvendo assim eliminá-los a fim de promover de maneira mais satisfatória às conveniências administrativas.

 

Quanto a convalidação é observável a omissão da lei pois não estabelece qualquer disciplinamento no tocante a este instituto, contudo o que se tem observado hodiernamente é o que a convalidação de certos atos inerentes ao procedimento licitatório tem se construído com base na doutrina existente acerca do assunto.

 

Segundo Marçal Justen Filho há uma ordem decrescente de gravidade, dos quais é necessário distinguir os vícios conforme a gravidade das sanções, a seu ver existem três modalidades. Configurando assim, primeiramente à mera irregularidade, que se observa que houve a ofensa a algum dispositivo normativo e que não causa qualquer comprometimento ao interesse público ou particular, como por exemplo a ausência de número de ordem do edital em seu preâmbulo. Tratando-se neste caso de uma simples e modesta irregularidade, não promovendo qualquer reflexo de invalidade da licitação. Não se tratando aqui de se verificar convalidação ou invalidade do vício, mas apenas a subordinação da administração ao princípio da razoabilidade.

 

Um outro aspecto observado pelo doutrinador denota-se no instituto da anulabilidade, a qual ocorrerá quando houver de fato ofensa a regra tutelado pelo interesse privado dos concorrentes, pois o particular não visa o atingimento da realização de um interesse público, ele objetiva, simplesmente, ser vencedor da licitação. Por fim o terceiro plano discorrido pelo ilustre doutrinador que seria a anulação propriamente dita, pois esta encontra eco quando afronta diretamente o interesse público, salientando que a invalidação mana diretamente dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público sobre o privado.

 

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A possibilidade de anulação do procedimento licitatório após celebrado o contrato administrativo não suscita maiores dúvidas, porquanto a própria Lei 8.666/93 dispõe que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato dele decorrente. (REsp 447814 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2002/0086977-7 T1 - PRIMEIRA TURMA 17/12/2002 DJ 10.03.2003 p. 112)

 

Tendo sido detectado ou mesmo constatado vício em qualquer fase do certame, deverá a autoridade competente promover a invalidade do ato viciado ou de seus efeitos, desde que não sejam possíveis a sua convalidação. Ressalte-se que o ato viciado contamina os subsequentes, não os antecedentes, desde que estejam em conformidade com os ditames legais, podendo para tanto surtirem seus efeitos. Devendo para tanto ser promovida a anulação parcial do certame licitatório, neste caso somente os atos contaminadas pelo vício serão retirados do mundo jurídico.

 

Logo para que os efeitos dos atos processuais possam ser validamente convalidados, como na questão em comento, deve-se levar em conta todos os requisitos necessários para motivar a convalidação, pois a falta de algum desses requisitos, qualquer um que seja, obsta o ato convalidador. Ocorrendo assim a necessidade de se restabelecer a legalidade através da invalidação. Neste sentido para que de fato o ato seja validado alguns requisitos são necessários: a) não tenha havido impugnação do ato pelo interessado atingindo; b) o interesse público não tenha sido lesado; c) os interesses ou direitos e terceiros não tenham sido atingidos; d) do ato viciado não tenha decorridos direitos a terceiros de boa-fé estranhos a relação processual; e) não se trate de ato inexistente.

 

Visto que a invalidação visa restaurar a legalidade do procedimento licitatório, não há que se pensar que este instituto visa impedir a contratação. Assim, anulado o certame licitatório, via de regra se inicia um novo procedimento sem o cometimento da mesma ilegalidade, ou se reinicia o procedimento a partir do ato refeito, aproveitando-se, se possível, os atos e fases não contaminados pelo vício.

 

Em casos excepcionais, de urgência, inclusive, e não mais sendo possível instalar novel licitação, à Administração Pública competirá formar o contrato com quem entender necessário, ex vi do artigo 24, inciso IV da Lei 8.666/93.

Inciso IV - É dispensável a licitação: nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

 

2.7.8 — Do limite de participantes

O ato de licitar é regra na Administração Pública, e, além disso, uma necessidade constante, já que é por intermédio do certame licitatório que os diversos órgãos e entes públicos avaliam as condições daqueles que se dispõem a fornecer o objeto desejado e, com esse escopo, selecionam a proposta que, segundo critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório, se apresenta como a mais vantajosa para o contrato de seu interesse.

 

Logo para o atingimento desse desiderato, o contrato administrativo, é moldado segundo o comando legal, competindo a administração utilizar neste caso a modalidade de licitação conforme preceitua a Lei de Licitações e Contratos.

 

Ao cuidar da definição das diversas modalidades de licitação, estabelece a vigente Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n° 8.666/93, que o convite conforme art. 22, § 3° é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

 

É de se perceber que a modalidade em tela, pela feitura insculpida por lei, acha-se claramente destinada a efetivar contratações de pequeno porte e de valor não muito significativo, impondo-se, em consequência disso, menor custo administrativo para a sua realização e procedimento ágil e simplificado.

 

Tem-se observado ao longo do tempo, que a realização de concorrências e tomadas de preço tem sido bem menos complicado do que processar o convite, face aos inúmeros e repetidos óbices resultantes mais de interpretações descabidas do que próprio texto da lei, calcadas quase sempre na inexplicável e inaceitável presunção de que essa modalidade daria azo a fraudes ao princípio de licitação e geraria favorecimentos e irregularidades várias, justamente em decorrência dessa sua natureza célere e livre de maiores exigências.

 

Dentre as várias questões que ao longo do tempo tem gerado esse entrave ao processamento do convite, surge aquela que alude à necessidade de repetição da modalidade quando não forem recepcionadas propostas válidas correspondentes ao número mínimo que em lei se acha determinado.

 

Quando vigia o revogado Decreto-lei 2.300/86, estabelecia-se regra paralela àquela contida no texto legal que, praticamente aditando os seus termos, criava impedimento para a conclusão do convite, enquanto não fosse obtido o número mínimo de licitantes previsto naquela norma.

 

Ressalte-se que o entendimento dominante da Colenda Corte de Contas era expressa no sentido de que far-se-ia necessária a repetição do convite quando não acorressem ao certame o número exigido por Decisão n° 56/92 - Plenário - Ata 10/92 - DOU de 18/3/92, pág. 3516). Explicitava-se, no bojo dessa decisão, caber à "... Administração discernir quanto à necessidade ou não de ser o CONVITE repetido mais de uma vez, no caso de não obtenção, nas duas convocações anteriores, do número mínimo legal de três propostas aptas à seleção, tendo sempre presente que o procedimento adotado há que garantir a legitimidade do certame, com o atendimento dos princípios básicos consagrados na Constituição Federal insculpido no art. 37 e no Decreto-lei 2.300/86, art. 3°. Isto sem prejuízo da faculdade que tem a Administração de ampliar o universo da competição, adotando a Tomada de Preços ou a Concorrência no lugar do Convite, nos termos do art. 21, § 2°, do citado Decreto-lei 2.300/86.

 

Em face da orientação da referida corte o que de fato se pode aduzir é que quando não havia o atingimento do número mínimo exigido, o que implicava em não haver a licitação real, mas mera simulação, ou simplesmente rejeitava o convite e de plano se instaurava tomada de preços ou concorrência, encarecendo, desse modo, desnecessariamente o custo administrativo da contratação.

 

Em função da exigência e especialmente das variadas e confusas interpretações alcançadas, o que se verificava no dia-a-dia é que o administrador via-se compelido a adotar procedimentos inaceitáveis e inconvenientes para a Administração.

 

Hodiernamente buscando dar à modalidade em epígrafe a natureza que lhe é própria, com reforço das características de agilidade e economicidade, buscou a atual Lei de Licitações e Contratos encerrar a indesejável e inexplicável discussão, permitindo à Administração o encerramento do certame e a efetivação da contratação, mesmo sem que o número mínimo tenha sido obtido. Para isso, no entanto, impôs a necessidade de formulação de justificativa específica, calcada em limitações do mercado ou decorrente de manifesto desinteresse dos convidados.

 

Neste diapasão estatui o art. 22, § 7°, que quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3° deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

 

Fica claro, assim, que a obrigação de repetir o convite apenas subsiste, na sistemática atual, quando não puder a Administração, em decorrência de limitações do mercado ou ante o manifesto desinteresse dos licitantes, justificar a não-obtenção do número mínimo de convidados.

 

Corrobora neste sentido orientação atualmente do Colendo TCU, verificando que tem sido a mesma reiteradamente firmada no sentido de que a repetição só se tornará necessária, quando não se puder justificar, nos moldes em lei definidos, a ausência do número mínimo. Colhe-se, no bojo do Acórdão n° 50/97 (DOU de 18.3.97 - pág. 5392), em voto da lavra do eminente Ministro Humberto Guimarães Souto, que "No que se refere a falta de repetição não justificada de convites por parte daquela municipalidade, considero necessário que se determine a observância do art. 22, § 7° da Lei n° 8.666/93, o qual exige que as circunstâncias de não obtenção do número mínimo de convidados estejam devidamente justificadas no processo" .

 

À guisa do que fora aduzido, há de se entender, necessariamente, que as limitações de mercados serão diretamente resultantes do fato de não se ter, na localidade em que se realiza a licitação, pessoas sejam estas físicas ou jurídicas, em número suficiente à obtenção do número mínimo de três. Denota-se que, se assim, o mercado não poder oferecer opções à Administração naquela praça específica e que, em sendo assim, estará ela autorizada a realizar o certame com número de participantes inferior, desde que formule justificativa expressa e induvidosa nesse sentido.

 

Contudo quando à Administração encontrar-se diante de manifesto desinteresse dos particulares, a despeito dessa variedade de ofertantes, não há obrigação de vir a Administração a renovar o convite para substituir o licitante que eventualmente não atendeu ao seu chamamento. O que impinge a lei é que haja competente justificativa, devendo, portanto, demonstrar que as cartas convite foram regularmente expedidas e comprovadamente recepcionadas pelos licitantes escolhidos e convidados.

 

Quando houver sido demonstrada a regular expedição e recepção da carta-convite, no prazo mínimo em lei estabelecido, não há que se exigir outro elemento que não a simples ausência do licitante na data indicada para a apresentação de propostas.

 

Importa em dizer que quando se der a inércia do convidado, mesmo que não tenha manifestamente expressa nenhuma comunicação à Administração no sentido de não propor-se a aceitar o chamamento, basta para a configuração do desinteresse, até porque nada há de mais manifesto que a sua ausência à sessão de abertura do certame. Se, ao contrário, resolver ele dirigir correspondência informando o seu desinteresse pela licitação, torna-se-á ainda mais simples e fácil a justificativa, calcada que estará, então, em documento expresso.

 

Sendo assim, é conveniente que à Administração Pública deixe explicita está menção, que que houve o convite a três convidados, que podem ser pessoas física ou jurídica do ramo específico, em sua justificativa. Salientando que este procedimento ensejará neste caso a impossibilidade de futuros questionamentos alegando que não houve a convocação para o ato.

 

É evidente que, tendo a administração dirigido o convite a dois licitantes do ramo e a um de ramo diverso, o número terá sido atendido, mas a escolha estará insanavelmente viciada, obrigando a anular-se o certame e a repetir-se o convite.

 

Por conseguinte, quando o certame optar pela modalidade pregão não haverá a necessidade de número mínimo de concorrentes, tendo em vista que o certame em comento poderá ser realizado mesmo quando houver apenas um participante. A justificativa lastreia-se pelo fato de que a referida modalidade de certame licitatório ocorre nacionalmente e presume-se que houve conhecimento de um universo mais amplo de pessoas físicas ou jurídicas, em face da ampla divulgação. Devendo para tanto verificar se há conformidade da proposta em relação ao documento convocatório com relação ao objeto e ao preço para que a mesma venha a termo e possa ser convalidada.

 

2.7.9 — Dos institutos da dispensa da licitação e da inexigibilidade

A Lei de Licitações e Contratos ao regulamentar o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, estabeleceu normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providencias, dentre as disposições gizadas no referido Estatuto, encontramos o instituto da Dispensa de Licitação. Este instituto tem provocado polêmicas quando de sua invocação pelos órgãos licitantes.

 

Neste sentido a norma é translúcida e não deixando vácuo para equívocos, direcionando as hipóteses em que a dispensa pode e deve ser exercitada, nem tão pouco permitindo interpretações alienígenas para se eximirem da obrigatoriedade de licitar. Sendo assim, o art. 24, I, XXIV, parágrafo único, elenca os casos em que a licitação é dispensável. Entretanto, nunca é ocioso dizer que, não raras vezes, o inciso IV do art. 24, é invocado, indevida e propositadamente, servindo-se, o intérprete de má fé, dos vocábulos emergência e urgência, naquele inciso insertos, para encobrir um mal planejamento ou uma programação à-toa da Administração.

 

Desse modo, giza o art. 8°, ipsis litteris que: A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de execução. Não podendo, portanto, simploriamente a Administração elidir o que o comando legal, instituído por norma Federal, assim o determina, sob pretexto de que negligenciou quando da elaboração do ato convocatório , lei interna do procedimento licitatório.

 

Há de se verificar o que o parágrafo único do mesmo dispositivo assim expressa, verbis: É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei.

 

Corrobora o entendimento magistral do Prof. Hely Lopes Meirelles[34], a emergência há de ser reconhecida e declarada em cada caso, a fim de justificar a dispensa da licitação para obra, serviços, compras ou alienações relacionadas com a anormalidade que a Administração visa corrigir, ou com o prejuízo a ser evitado. Nisto se distingue dos casos de guerra, grave perturbação da ordem ou calamidade pública em que a anormalidade ou risco é generalizado, autorizando a dispensa de licitação em toda a área atingida pelo evento.

Não bastam apenas as justificativas da Administração para realização do feito em comento, é necessária a observância do que predetermina o art. 26, caput, devendo portanto, ser a contratação direta precedida dos elementos formais grafadas no parágrafo único do mesmo dispositivo, verbis: O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (Inciso incluído pela Lei n° 9.648, de 27.5.98).

 

Por fim trazemos a lume fundamental observância não só pelos membros da Comissão de Licitações, mas também pelos órgãos requisitantes para os dispositivos elencados no Capítulo IV -DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL; Seção I - Disposições Gerais; Seção II - Das Sanções Administrativas; Seção III - Dos crimes e das Penas; Seção IV - Do Processo e do Procedimento Judicial, como aduzido no art. 89: verbis: "Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - Detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa".

 

Por conseguinte o instituto da inexigibilidade de licitação, é bastante evidente pelo texto legal, não se faz, portanto, necessário a consulta ao seu espírito. Ressaltando que a disciplina do instituto encontra-se grafada art. 25, incisos I, II, II, § 1°, § 2° e art. 26, Parágrafo Único, incisos I, II, II e IV. Trazendo o instituto como característica, singular a inviabilidade de competição, especialmente naquilo que predeterminam os dispositivos supracitados.

 

3 – MODALIDADE PREGÃO

A novel modalidade de licitação introduzida em nosso ordenamento jurídico tem a sua gênese há alguns séculos, considerando que a prática do pregão já se fazia presente nas Ordenações Filipinas.

 

Hodiernamente a sua utilização na moderna administração inicia-se por volta de 1998, inicialmente pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, haja vista que estas agências possuíam autonomia necessária para o atingimento dos procedimentos licitatórios, limitando-se aos ditames da norma Constitucional. Destaque-se que esta nova modalidade apresentou resultados ab ovo significativos, no que tange ao princípio da economicidade promovido no seio da administração, reduzindo tempo e demonstrando por sua vez eficácia e eficiência.

 

Em face dos resultados positivos demonstrados pela referida agência, com a modalidade em epígrafe o Governo Federal, resolveu por sua vez adotar esta prática ao editar a Medida Provisória 2.026, de 04 de maio de 2000.

 

É importante trazermos a lume que a ação do Governo Federal sofreu críticas não só pelo constituinte derivado, como também por juristas, doutrinadores, especialistas em licitação e operadores do Direito, primeiramente por não restar caracterizada a situação de "urgência e relevância" que justificasse uma Medida Provisória, e também porque a sua aplicabilidade ficou adstrita somente ao âmbito do Governo Federal. Mesmo assim, a Medida Provisória 2.026 foi reeditada por diversas vezes, vindo somente em 17 de julho de 2002, ser convertida na Lei n°. 10.520, também conhecida como a Lei do Pregão. Ressalte-se a importância de salientar que com a edição da norma em comento a mesma estendeu os seus efeitos de efetividade e eficácia também para os estados e municípios, evidencie que alguns deles já estivessem utilizando o pregão antes mesmo da vigência Lei 10.520/02, por força de legislações próprias, como, por exemplo, os estados de Minas Gerais e do Mato Grosso do Sul.

 

Com a regulamentação advinda do Decreto 3.555, de 08 de agosto de 2000, vindo posteriormente ser alterado pelo Decreto 3.693, de dezembro de 2000 e pelo Decreto 3.784, de 06 de maio de 2001, em face da nova realidade descortinada no que tange à utilização da tecnologia da informação no pregão, o Governo Federal expediu o Decreto 3.697, de 21 de dezembro de 2000, dispondo todo o procedimento do pregão eletrônico, realizado via Internet, o qual foi revogado pelo Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005. Esclarecendo que a maioria da regulamentação do pregão foi efetivada antes mesmo de ser sancionada a Lei 10.520/02, enquanto essa modalidade ainda era normatizada por medida provisória. No entanto, esses decretos não perderam seus efeitos, e continuam vigentes até hoje, visto que seus dispositivos estão em conformidade com a nova lei.

 

Ainda neste mesmo diapasão, vale salientar que com muita propriedade a respeito desses decretos, pois, como normas federais, e não nacionais, eles não têm abrangência nas esferas estaduais e municipais. Devendo, portanto, aos estados e municípios a expedição de decretos regulamentadores próprios no momento de adoção do pregão.

 

Embora o pregão como modalidade licitatória regulamentado pela Lei 10.520/02, pela exegese do art. 9° do referido diploma, a referida modalidade deverá aplicar subsidiariamente as normas contidas na Lei de Licitações e Contratos, Lei 8.666/93, tendo em vista que a norma em comento não abrangeu os diversos aspectos atinentes ao procedimento licitatório no seu todo.

 

É salutar esclarecermos que a modalidade Pregão passou a ocupar o cenário nacional pelo fato de também fazer parte do programa de redução de custos do Governo inserido no Plano Plurianual - PPA, tendo, portanto o Pregão a precípua finalidade, entre outras, de comprar melhor, reduzir o tempo do processo de compras, incrementar a competição, simplificar o processo de aquisição de bens e serviços e realizar controles gerenciais de despesas.

 

Para um melhor entendimento o Governo Federal visando o combate à corrupção, teve a sua vertente mais comum nas ações em transparência, focando assim na busca da eficiência na aplicação dos recursos públicos, por conseguinte o uso intensivo da tecnologia da informação, objetivando por sua vez o resgate da valorização dos servidores públicos, na concretude de uma modernização da gestão, na melhoria do atendimento ao cidadão, na intolerância com a corrupção e resgate da ética.

 

Em face das ações que foram impetradas pelo governo eletrônico, citadas no Plano Plurianual - PPA, encontra-se a melhoria no processo de compras governamentais considerando que um dos meios mais utilizados é a modalidade em comento, pelo meio eletrônico, como premissa de transparência e do controle social para a aquisição de bens e serviços comuns.

 

3.1 — Sitio ComprasNet

 

Em 1977 foi criado o sistema ComprasNet através do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, ferramenta com uma interface[35] na Internet do Sistema Integrado da Administração de Serviços Gerais - SIASG, por sua vez formado por uma série de subsistemas dos órgãos públicos federais integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG (Fig. 01).

Vincular pregoeiro e equipe de apoio no site comprasnet.gov.br

 

Incialmente o sistema tinha como objetivo a inserção dos avisos e editais de licitação, como também dos resumos das avenças firmadas com particulares pela administração pública federal. Contudo, com o advento em dezembro de 2000, do pregão eletrônico, o Portal passou a operar a nova modalidade de licitação, no qual o processo é realizado pelo meio eletrônico e em tempo real. Em outubro de 2001, o Comprasnet foi finalmente transformado no Portal de compras do governo

(Fig. 02, 03, 04, 05, 06 e 07).

Site comprasnet.gov.br - tela de abertura para iniciar a sessão pública do pregão

 

comprasnet.gov.br - dado pelo pregoeiro o prazo para iminência.

 

Tela do encerramento aleatório - o sistema comprasnet assume a sessção - o pregoeiro não tem mais gerência até o encerramento do item

 

No caso de empate com micro empresa (lei complementar 123/2006), o sistema comprasnet convoca a empresa enquadrada para dar lance.

 

Itens encerrados - passando para a fase de aceitação do comprasnet - neste momento, o pregoeiro e licitantes conhecem qual o vencedor do item.

 

Comprasnet.gov.br - tela de visão para aceitação da proposta do fornecedor

 

Na tela do comprasnet.org.br vê-se que Após aceitação o pregoeiro habilita os itens para as empresas que tiveram melhores preços e cumpriram os requisitos do edital. O próximo passo consiste na abertura de prazo para intenção de recurso que pode ensejar duas situações: a) intenção de recurso: o sistema abre o prazo estipulado no edital para o fornecedor registrar on-line os seus motivos para o recurso (Só a autoridade competente pode adjudicar e homologar o item). b) Sem intenção: O processo é encerrado, publicado no SOU e segue para o ordenador homolograr o pregão e autorizar o empenho/contrato.

 

Hodiernamente o Portal ComprasNet tem disponibilizado informações sobre as licitações, contratos, contratações, execução de processos de aquisição, pela modalidade de pregão e outras informações relativas às negociações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Podendo também ser acessada a legislação vigente que regula o processo de serviços gerais e de contratação.

 

O Portal encontra-se construído em três grandes áreas ou sub-portais[36] no endereço http://www.comprasnet.gov.br [37], permitindo a acessibilidade em função do perfil do público-alvo, tais como:

 

1. Serviços do governo: encontram-se nesta área, de acesso exclusivo aos servidores previamente cadastrados, o sistema online do SIASG, a área do pregão eletrônico e as ferramentas administrativas do sistema.

 

2. Serviços a fornecedores: nesta área, dedicada aos fornecedores, podem ser feitos downloads dos catálogos de materiais e serviços e dos editais, assim como o pedido de inscrição no cadastro de fornecedores do Governo Federal. Além disso, os fornecedores cadastrados podem participar dos processos eletrônicos de aquisição de bens e contratação de serviços, por meio dos pregões eletrônicos. Para ter acesso a estes serviços, é necessário que o fornecedor faça um cadastramento prévio no Portal, recebendo então um código e uma senha de acesso ao sistema.

 

3. Serviço à sociedade: nesta área, de acesso livre a qualquer cidadão, estão disponíveis o acesso ao SICAFweb (que permite aos fornecedores efetuarem o seu pré-cadastramento no Sistema de Cadastramento Unificado de fornecedores - SICAF), a consulta aos pregões eletrônicos (tanto os atuais como os já realizados), a consulta aos extratos dos contratos realizados entre o Governo Federal e os seus fornecedores, o acesso ao resultado das licitações e dos processos de compra do Governo Federal (independentemente da forma de compra), a emissão do certificado de registro cadastral dos fornecedores inscritos no SICAF, informações sobre as linhas de fornecimento de materiais e serviços utilizados pelo Governo Federal para a aquisição de bens e serviços, serviço de cotação eletrônica e toda a legislação pertinente ao assunto.

 

3.2 — Das considerações gerais da novel modalidade

A modalidade pregão pela exegese do art. 1° da Lei n°. 10.520/02, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, que podem ser considerados aqueles cujos padrões desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

 

O que se pode abstrair da conceituação em tela é o fato de que a utilização desta modalidade encontra-se adstrita ao tipo de bem ou serviço que virá a ser contratado, ou seja, devendo para tanto ter característica de "comum", diversamente das demais modalidades, tais como, convite, tomada de preços e concorrência que são pautadas pelo valor.

 

Há de se entender que tecnicamente o legislador não precisou ao designar um "bem ou serviço comum" como sendo algo a ser definido objetivamente no documento convocatório, haja vista que qualquer bem ou serviço a ser licitado deverá apresentar objetividade em sua descrição. Neste sentido fica evidente que os referidos bens e serviços não possuem exigências específicas, isto é, única.

 

Contudo segundo informação de Renata Vilhena, Secretária-adjunta de Logística e TI do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em entrevista a Revista Tema[38], perguntada sobre os benefícios que a nova modalidade trouxe ao seio do Governo Federal, destaca o seguinte:

São muitos, por isso vou destacar apenas a construção do catálogo de materiais e serviços de uso comum. Cada um dos itens recebe um código, que contém todos os critérios técnicos de qualidade mínimos exigíveis, reconhecidos em qualquer lugar do mundo. Esse processo vai garantir que o governo possa ter critérios não só de menor preço, mas também de qualidade.

 

Outra novidade é que o Brasil vai apresentar os sistemas ComprasNet e Receitanet em um evento promovido pela Comunidade Européia, em Bruxelas, nos dias 29 e 30 de novembro. O Seminário recebeu a inscrição de centenas de projetos, que seriam selecionados para se apresentarem. O que nos deixa muito orgulhosos é que as soluções brasileiras não precisaram passar pelos critérios de seleção. Foram escolhidas porque já são reconhecidas internacionalmente.

 

3.2.1 — Bem ou serviço comum

Com o objetivo de auxiliar as atividades da Administração Federal o Anexo I do Decreto 3.555/00. que regulamentou a Lei 10.520/2002, elencou de forma exemplificativa alguns bens e serviços comuns que poderão ser adquiridos por meio do pregão (Anexo A). É fundamental o entendimento da norma regulamentadora, pois em determinadas circunstâncias um bem "comum", poderá exigir em face de certas peculiaridades, que não usuais de mercado, que este produto apresente qualidade e produtividade no seu desempenho, exempli gratia, a compra de equipamentos de microcomputadores. Portanto, neste caso em especial podemos estar diante de uma situação em que o bem poderá ser "comum" em algumas circunstâncias e não em outras.

 

Sendo assim, para se definir bens e serviços "comuns", não basta que ele esteja numa classificação gizada pela norma pátria, e sim que ele realmente apresente características de bens e serviços "comuns".

 

Em uma análise mais aprofundada do que são bens e serviços comuns, um outro aspecto deverá ser extraído: obras, locações imobiliárias e alienações em geral não podem ser processadas por pregão, devendo portanto continuar contando com a utilização dos demais modelos ortodoxos da Lei de Licitações e Contratos.

 

Por outro lado, ao se referir aos serviços de engenharia a Lei Federal 10.520/02 não obsta a sua aplicabilidade, isto é, o seu processamento pela modalidade pregão, desde que estes serviços possam ser enquadrados como comuns. Na realidade, a vedação da utilização do pregão para serviços de engenharia se fez pelo Decreto Federal 3.555/00, que possui aplicabilidade somente na esfera federal. Sendo assim, se os serviços de engenharia puderem ser descritos de forma objetiva no edital, por meio de exigências usuais de mercado para aquela atividade, sem complexidades, propiciando um julgamento pelo "menor preço", enquadrando-se, portanto, como serviço "comum", entende-se não haver óbice à utilização da modalidade pregão para a sua contratação, exceto se houver vedação expressa na norma regulamentadora do órgão.

 

Por seu turno o art. 11 da Lei 10.520/2002, trouxe uma peculiaridade de que as compras e contratações de bens e serviços comuns, sob a égide da modalidade do sistema de registro de preços, que até então só podiam ser processadas por concorrência, agora podem ser efetivadas por meio do pregão, possibilitando agilidade e competitividade. Saliente-se que tanto na modalidade concorrência, como no pregão, esse sistema deverá ser adotado em circunstâncias em que haja consumo frequente dos itens, em situações especiais de fornecimento.

 

3.3 — Da obrigatoriedade

Em seu artigo Pregão, Simone Zolatello[[39], discorre sobre a questão da obrigatoriedade desta nova modalidade de licitação:

Quanto à obrigatoriedade ou não de se utilizar o pregão em detrimento das demais modalidades, verifica-se que a Lei n°. 10.520/02 dispõe que para a aquisição de bens e serviços comuns a Administração "poderá" adotar a licitação na modalidade de pregão. Num primeiro momento, denota-se que a escolha da modalidade de pregão seria uma faculdade do administrador, como parte de seu poder discricionário. No entanto, pelas vantagens que o procedimento proporciona, esse "poder" se converte num "dever", como sinônimo de uma administração eficiente.

 

De fato, o pregão, como uma nova modalidade de licitação, surgiu quase que conjuntamente com a Lei de Responsabilidade Fiscal, que exigiu que os administradores mantivessem suas finanças em ordem, obrigando-os a adotar novos caminhos para uma administração eficiente.

 

Ademais, é de suma importância o conhecimento do conteúdo da Portaria Interministerial n°. 217, de 31 de julho de 2006, que regulamentou o Decreto Federal n°. 5.504, de 5 de agosto de 2005, o qual estabelece a obrigatoriedade de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizados em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, oriundos de convênios ou instrumentos congêneres.

 

Neste sentido chamamos a máxima atenção para o fato de que em sendo a modalidade uma faculdade do administrado, em face de alguns benefícios que o mesmo vem apresentando deixará de ser uma mera opção da Administração Pública para vir a ser utilizado onde for possível em virtude dos valores advindos.

 

3.4 — Das espécies de pregão

O pregão como gênero apresenta duas espécies com diferenças substanciais entre elas, podendo ser realizado na forma presencial, a qual é realizado de forma tradicional, onde os participantes comparecem ao órgão licitador, na data e hora previamente determinada, apresentam suas propostas e lances verbais. Ao lado desta forma, mais comum, a Lei do Pregão possibilitou a adoção do chamado pregão eletrônico, onde não há a presença física dos representantes das empresas licitantes, na forma mencionada no modo presencial (Quadro 02).

Quadro demonstrativo das diversas espécies de pregão

É de grande relevância a observância da diferença entre estas espécies, pois o seu procedimento gira em torno da figura do pregoeiro. Salientando que o Pregão Presencial caracteriza-se pela presença tanto dos representantes quanto do pregoeiro, fato este que não ocorre com relação ao Pregão Eletrônico, pois o universo descortinado é virtual.

 

Diferenciam-se também quanto ao critério de competição do certame, na medida em que, no Pregão presencial, apenas os licitantes detentores das ofertas com preços até dez por cento superiores à menor, ou pelo menos três licitantes participam da etapa dos lances, enquanto que no Pregão Eletrônico, todos os licitantes concorrem nesta etapa do processo licitatório.

 

A utilização do pregão eletrônico no âmbito dos Estados e Municípios foi expressamente admitida pela Lei n° 10.520/02, quando dispõe que poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação. Como características básicas do pregão eletrônico, podemos apontar a ausência de sessão solene, bem como a inexistência de lances verbais, na forma como conhecemos no pregão presencial.

 

Mesmo diante das formas diferenciadas entre uma espécie e outra, Presencial ou Eletrônico, é visível as vantagens, como a celeridade do processo, são notórias. Com o advento da Lei 10.520/2002, a aplicação da inversão das fases de habilitação e classificação dos licitantes, proporciona uma maior rapidez no processo de licitação, pois a documentação da empresa só será analisada, caso venha a ofertar o menor preço.

 

3.5 - Pregão Eletrônico

Como visto anteriormente a introdução da modalidade pregão em nosso ordenamento jurídico, através da Lei 10.520/2002, foi precipuamente no sentido de se aumentar a competitividade nos processos de compra do setor público, agilizar os prazos e minimizar os custos para à Administração Pública.

 

Hodiernamente este procedimento eletrônico vem sendo utilizado e amplamente difundido de forma compulsória pelos órgãos públicos, de acordo com o que preceitua o Decreto 5.450/2005, que deve ser a modalidade obrigatória nas compras governamentais, sendo que a forma eletrônica dever ser aplicada prioritariamente. Já o presencial deverá ser motivadamente justificado pelo gestor licitante.

 

Como destaca ALMEIDA (2006)[40] quanto ao crescimento do uso desta modalidade no contexto nacional:

Atualmente, o Pregão vem sendo amplamente difundido como modalidade de licitação obrigatória a ser utilizada pelos órgãos públicos, inclusive no CPqAM, conforme orientação da Procuradoria Geral na Fiocruz e mais recentemente do Governo Federal. De acordo com o Decreto n. 5.450/05 o Pregão deve ser a modalidade obrigatória nas compras governamentais, sendo que a forma eletrônica deve ser utilizada prioritariamente. O Pregão presencial só poderá ser utilizado mediante justificativa.

 

O número de pregões eletrônicos do Governo Federal de 2004 cresceu 103% frente ao ano anterior, revelou um balanço divulgado pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), do Ministério do Planejamento. Segundo a matéria, foram 3.024 transações realizadas em 2004, frente a 1.488 de 2003. Na comparação com 2002, a alta foi de aproximadamente 300% (PREGÃO... 2005).

 

De acordo com informações oficiais disponibilizadas no site do comprasnet, a obrigatoriedade do uso do Pregão para bens e serviços comuns, especialmente o eletrônico, aumentou em 174% a quantidade de pregões realizados no governo após a sua obrigatoriedade. No mês de agosto de 2005 foram realizados 936 pregões sendo que este número foi de 342 no mês de julho, antes da entrada em vigor do Decreto. Em valores, o crescimento passou de R$ 42,1 milhões de reais para R$ 61 milhões de reais, o que representa uma variação de 45%. Tais números foram divulgados por Rogério Santanna, secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (NÚMERO..., 2005)

3.6 - Do sistema de controle e credenciamento dos fornecedores

Com arrimo no exercício da interpretação sistêmica do Decreto 5.450/05, em especial, do disposto no § 2° do art. 3°; inciso I e Parágrafo Único do art. 13, no §1° do art. 21 e no § 1° do art. 25, autoriza extrair a conclusão de que para participação dos interessados nas licitações realizadas na modalidade pregão eletrônico é obrigatório o credenciamento no Sistema de Cadastramento de Fornecedores - SICAF.

 

A propósito, vejamos o que prescrevem os citados dispositivos:

Art. 3°. Deverão ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participam do pregão na forma eletrônica.

 

(... )

 

§2°. No caso de pregão promovido por órgão integrante do SISG, o credenciamento do licitante, bem assim a sua manutenção, dependerá de registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF.

 

"Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica:

 

I - credenciar-se no SICAF para certames promovidos por órgãos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou entidade dos demais Poderes, no âmbito da união, Estados,Distrito federal e Municípios, que tenham celebrado termo de adesão;

Parágrafo único. O fornecedor descredenciado no SICAF terá a sua chave de identificação e senha suspensas automaticamente. "

 

"Art. 21. (omitido)

 

§1°. A participação no pregão eletrônico dar-se-á pela utilização da senha privativa do licitante.

 

"Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.

 

§1°. A habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF. "

 

Em face do comando legal insculpido no decreto em comento o Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, através da Secretária de Logística e Tecnologia da Informação e do Departamento de Logística e Serviços Gerais, vem de uma maneira sistemática investido em rotinas e procedimentos que visam garantir uma maior eficiência ao sistema.

 

É importante destacar que o sistema oferece segundo os seus idealizadores segurança pois o credenciamento é feito através de senha, e as informações são protegidas por sistema de criptografia. Salientando que a idoneidade dos fornecedores são checadas através de consulta ao cadastro prévio, onde é analisada a regularidade da empresa quanto as certidões do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, INSS - Instituto Nacional de Seguridade Social, e do fisco RF -Receita Federal.

 

Destaque-se que a Lei 8.666/93 em seus arts. 86, 87 e 88 elenca as sanções que serão aplicadas pela falta de veracidade nas informações, isto é quando da apresentação de documentos seja por ação ou omissão, por ocasião da assinatura da avença,

 

3.7 — Do limite da competência das partes envolvidas

 

3.7.1 — Do Pregoeiro

O Decreto 5.540/05 no art. 11 define as atribuições do pregoeiro, sem afastar a possibilidade de outras não mencionadas. A partir dessa disposição legal, as competências do pregoeiro são: receber as propostas e lances; analisar a aceitabilidade dessas ofertas e proceder a ordem de classificação; verificar a habilitação das licitantes e, selecionada uma proposta apta, ofertada por uma licitante habilitada, adjudicar-lhe o objeto do certame, caso não seja interposto recurso.

 

Vale salientar que no art. 3° da Lei 10.520/2005 o legislador derivado consignou a possibilidade de o pregoeiro exercer outras atividades. Então, por certo que além dessas atividades, ao pregoeiro compete praticar todo e qualquer ato que seja indispensável para a boa condução da licitação, em face do interesse público.

 

Contudo a competência do pregoeiro encontra limite para a prática de atos indispensáveis para a adequada condução da licitação, sob pena de lhe dar competências que, em verdade, são de outras autoridades. Por vezes, essa definição é clara e permite a fácil identificação dos limites que o pregoeiro deve observar no exercício de suas atribuições. Em alguns casos essa definição não se evidencia com bastante clareza necessitando de plano exame mais acurado, balizando-se na análise e interpretação sistemática de dispositivos legais e da observância de princípios que informam o regime jurídico administrativo.

 

Especificamente na fase recursal a Lei n° 10.520/02 permite o exercício desse direito, contudo é necessário o preenchimento de requisitos: (a) a manifestação dessa intenção imediatamente após a declaração do vencedor da licitação pelo pregoeiro; e (b) a apresentação de motivação que ampare essa intenção.

 

Sendo o pregoeiro a autoridade competente pela condução do pregão, cabe a ele o dever de verificar o preenchimento dos requisitos legais, como condição para conceder o direito de recorrer ao licitante que, nessa fase do procedimento, tenha manifestado essa intenção.

 

Ora, não faria sentido a Lei impor requisitos para a prática de um ato e o preenchimento desses requisitos não ser verificado no curso do procedimento. De igual modo, também não seria coerente imaginar que, sem qualquer indicação legal, caiba a outra autoridade, que não o pregoeiro, o exercício desse juízo de admissibilidade.

 

Cabe neste diapasão uma reflexão no que trata do instituto do recurso na modalidade em comento, considerando que a Lei Federal 10.520/05 é silente sobre os efeitos em que deve ser recebido, contra decisão do pregoeiro. Além disso, o próprio Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005, que regulamenta atualmente o pregão eletrônico, também não se manifesta sobre os seus efeitos, desta maneira feita conclui-se pela necessidade de conferir ao recurso o efeito suspensivo de que trata a Lei Federal n° 8.666/93, art. 109, § 2°, pelo fato de que no art. 9° da Lei do Pregão manda que a mesma seja utilizada subsidiariamente.

 

Essa análise envolve o julgamento do mérito da razão do próprio recurso e, portanto, constitui competência exclusiva da autoridade superior, sequer podendo ser delegada na esfera federal, conforme o art. 13, inc. II, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo e tem aplicação subsidiária à Lei 10.520/02.

 

O Tribunal de Contas da União registrou, no Acórdão n° 3.151/2006 - 2a Câmara, Publicado no DOU n° 211, de 03.11.2006, a necessidade de o pregoeiro exercer o juízo de admissibilidade acerca das manifestações de intenção de recorrer que lhes são apresentadas.

 

Ficou gravado no voto do Min. Relator que:

a finalidade da norma é permitir ao pregoeiro afastar do certame licitatório aquelas manifestações de licitantes que, à primeira vista, revelam-se nitidamente protelatórias seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da via recursal, seja por ausência de requisitos extrínsecos como o da tempestividade.

 

Para o r. Ministro, o pregoeiro possui competência para rejeitar a intenção de recorrer, "quando o licitante não demonstra a existência de contrariedade à específica decisão da comissão julgadora". Nas situações em que restar evidente a ausência de interesse de agir e de motivação do recurso, a rejeição da intenção de recorrer pelo pregoeiro não representará a antecipação do julgamento do mérito do recurso. Pois o ato de decisão de mérito é de competência absoluta da autoridade administrativa, não podendo ser delegado a luz do art. 13, inciso II da Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999.

 

3.7.2 — Dos fornecedores

Os fornecedores por sua vez, também devem exercer algumas funções gizadas pela Lei 10.520/2005, conforme art. 4°, incisos I, XIII e XIV do referido diploma, verbis:

Art. 4° A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

 

I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2o;

 

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

 

XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

 

Em linhas gerais, o que podemos aduzir é que alguns procedimentos no que compete a habilitação do fornecedor no pregão presencial pode ser aproveitado na novel modalidade. O que vale salientar que em termos práticos no pregão eletrônico a habilitação tem-se resumido a inscrição em cadastro de fornecedores. Isso implica substancial diferença entre as formas virtual e eletrônica, pois na primeira todos os elementos exigíveis são analisados, na segunda há uma tendência à generalização dos requisitos às habilitações.

 

Na esfera federal, o fornecedor ou prestador do serviço para participar do pregão eletrônico deve comparecer a unidade representante do provedor do sistema, que seria Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI do Ministério do Planejamento,Orçamento e Gestão. Art. 3° c/c art. 2°, § 4°, do Decreto n° 5.450/05, para obter a chave de identificação e a senha. Destaque-se que neste caso Importante diferença foi introduzida pelo Decreto n° 5.450/05 que dispensou a antecedência de 3 (três) dias para credenciamento no pregão. Nesse sentido, confronte o art. 7°, III, do Decreto n° 3.697/00 com o caput do art. 3° do Decreto n° 3.555/00.

 

• Credenciar-se no SICAF para participar de licitações;

• Remeter por meio eletrônico a proposta junto com os anexos;

• Responsabilizar-se pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros.

• Acompanhar o andamento do Pregão eletrônico atentamente, responsabilizando-se por quaisquer ônus decorrentes da inobservância de mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão.

• Comunicar ao provedor do sistema qualquer ocorrência que possa comprometer o sigilo ou a inviabilidade do uso da senha, para imediato bloqueio de acesso.

 

Quando na fase de execução do certame licitatório pela modalidade pregão existe três forma de desconexão do sistema: a) Quando o licitante desiste deliberada de forma unilateral; b) Por força maior que contraria à sua vontade: falta de energia, problema de conexão junto à rede de computadores..., podendo o licitante em face da situação em tela poderá requerer da administração o ressarcimento de eventuais prejuízos, desde que devidamente comprovados; d) Quando o licitante venha a ser desconectado pelo pregoeiro, seja por ato voluntário ou equívoco. Esta situação enseja impugnação do prosseguimento do processo licitatório.

 

3.7.3 — Da autoridade competente

A competência do Poder Público consiste não só nos atos internos no âmbito da organização, estejam estas regimentalmente ou estatutariamente definidas, como também dever poder de apurar ilícitos administrativos e aplicar penalidades às pessoas que se vinculam, de alguma forma, à Administração Pública. O exercício dessa atribuição também é encontrado numa relação profissional, mediante a instauração de um processo administrativo para examinar se infrações funcionais foram cometidas por agentes no âmbito do Poder Público. Observe-se que o poder do Estado de punir seus agentes deve ser exercido quando necessário, mas deverá sempre ser apurado por meio de um processo adequado.

 

Quando tratamos da competência em sentido estrito na ordem do que o art. 8° do Decreto 5.450/ 2005, verbis:

Art. 8° A autoridade competente, de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do órgão ou da entidade, cabe:

I -designar e solicitar, junto ao provedor do sistema, o credenciamento do pregoeiro e dos componentes da equipe de apoio;

II - indicar o provedor do sistema;

III - determinar a abertura do processo licitatório;

IV - decidir os recursos contra atos do pregoeiro quando este mantiver sua decisão;

V - adjudicar o objeto da licitação, quando houver recurso;

VI - homologar o resultado da licitação; e VII -celebrar o contrato.

 

3.8 - Das fases do Pregão eletrônico

O procedimento licitatório de maneira ortodoxa é dividido em duas fases, sendo uma interna, também denominada de preparatório, e outra externa que se inicia pela divulgação do ato convocatório, seguida de julgamento, e culminando com a assinatura do contrato.

 

3.8.1 - Pregão Eletrônico - FASE INTERNA

Neste procedimento os atos praticados encontram-se adstritos ao âmbito da administração, caracterizando-se pela elaboração instrumento convocatório: edital, termo de referência. O que envolve de fato o cumprimento das formalidades para que o certame licitatório possa chegar a termo atingindo assim a sua função social, ou seja, o interesse coletivo.

 

Deve-se nesta fase ater-se de cuidados redobrados, no sentido de que sejam evitados problemas futuros em face da falta de cautela e pelo desprezo de determinados pressupostos gizados em lei, considerando que com a publicação do edital, o que poderia ser sanável só poderá sê-lo com o reinício do procedimento, pelo fato da necessidade de nova contagem de prazos.

 

É de bom alvitre esclarecermos que nesta fase se dá a designação do pregoeiro e por conseguinte sua equipe de apoio, contudo a Lei 10.520/2005 foi silente deixando sem resposta se a função do pregoeiro é permanente ou por mandato. Ao comando literal da norma em seu art. 3°, inciso IV, deverá haver a designação do respectivo pregoeiro e equipe de apoio para cada processo ministrado pela administração. Ao aplicar no vácuo da norma do pregão subsidiariamente a Lei Geral de Licitações e Contratos, Lei 8.666/93, é identificada a admissibilidade pela analogia da correta designação do pregoeiro e sua equipe para cada processo de licitação por meio do pregão, como também em caráter permanente, inclusive com recondução do próprio pregoeiro por vários mandatos[41].

 

3.8.2 - Pregão Eletrônico - FASE EXTERNA

Esta fase inicia-se com a convocação dos interessados em participar do certame, ocorrendo a partir da divulgação do edital nos meios legais, no endereço eletrônico www.comprasnet.gov.br (Site do Governo Federal onde são disponibilizados os Pregões, e demais informações sobre as compras realizadas no âmbito da união), dando-se neste aspecto de forma ampla, considerando que o conhecimento passa a ser não só dos licitantes, mas também da população em geral. Pelo fato de que a publicidade é a forma de integração do aparato governamental através do controle das contas públicas e da sociedade civil.

 

Para um melhor entendimento didático esta fase pode ser dividida nos seguintes atos FERNANDES (2004)[42]:

1. Convocação; 2. Credenciamento; 3. Sessão do pregão que se divide em: 3.1. Abertura; 3.2. Coleta de declaração de habilitação; 3.3. Entrega de envelopes, propostas e habilitação; 3.4. Abertura e verificação da conformidade das propostas; 3.5. Seleção dos lançadores; 3.6. Fase de lances; 3.7. Julgamento e classificação das propostas; 3.8. Decisão sobre a aceitabilidade da proposta; 3.9. Abertura do envelope de habilitação; 3.10. Julgamento da habilitação; 3.11. Declaração vencedor; 4. Fase recursal; 5. Adjudicação; 6. Homologação da licitação.

 

3.9 - Da culpabilidade objetiva do licitante e as sanções impostas

No que trata da questão relativa as sanções aplicadas no procedimento pregão a Lei 10.520/2005 no art. 7°, verbis, o legislador não foi muito feliz na sua redação pelo fato de que o artigo em comento tem causado algumas dúvidas quanto a sua interpretação. Contudo a ineficiência da redação não poderá ofuscar o brilho da novel modalidade introduzida pela lei retro.

"Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou municípios e, será descredenciado do SICAF , ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art°4, desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais "

 

Ao avaliar a culpabilidade do licitante o mesmo não poderá invocar em sede de defesa o desconhecimento das regras impostas pela administração, pois aquele que participa do certame tem o dever jurídico de observar as exigências insculpidas no documento convocatório. Sobre o assunto posicionou-se Justen Filho (2005)[43]:

"Esse dever objetivo de diligência propicia uma avaliação peculiar acerca da culpabilidade. O sujeito tem o dever de comprovar sua diligência e a infração a tal dever caracteriza conduta reprovável, sujeita a sancionamento".

 

3.10 - Discussão dos aspectos relevantes e pontos positivos e negativos

 

3.10.1 - Pontos positivos da modalidade pregão eletrônico

A prima facie, devemos entender a importância da novel modalidade de licitação, introduzida em nosso ordenamento jurídico, considerando vários aspectos positivos que a Lei de Pregão trouxe para à Administração Pública. Podemos neste diapasão identificar os seguintes pontos:

 

a) A referida modalidade de pregão eletrônico apresenta vantagens competitivas em relação às
demais modalidades licitatórias por expressar racionalização dos procedimentos, redução de preços
pagos e maior transparência, já que é uma disputa aberta via web.

 

b) Aumento desta competitividade é caracterizado pelo crescimento do número de
fornecedores, pois ele facilita o acesso de todos aos processos licitatórios trazendo assim uma maior
democratização das compras públicas.

 

c) Inclusão da tecnologia amplia a possibilidade geográfica de participação no procedimento de licitação e dá maior eficiência ao processo, na medida em que reduz os custos envolvidos de forma a possibilitar um aumento dos fornecedores cadastrados. Neste sentido com o advento do Pregão Eletrônico, as empresas não precisam se deslocar até o local da licitação, reduzindo os custos direto e indiretos que deixam de ser repassados aos preços.

 

d) Racionalização dos procedimentos gerando um ganho de eficiência ao alterar o momento da habilitação dos licitantes e possibilitar a análise documental somente da proposta vencedora.

 

e) Existe também uma dinâmica maior no procedimento do pregão, por sua legislação permitir prazos menores para efetivação das etapas da licitação. Essa redução produz uma melhor programação de compras, por facilitar a realização de um maior número de pregões com menos itens envolvidos.

 

f) As propostas escritas refletem os valores a serem contratados nas demais modalidades de licitações, as amostras gerais de pregões obtidas apontam para uma tendência: redução dos preços pagos pela modalidade de pregão eletrônico em relação aos modelos que não tem fase de lances como Convite, Tomada de Preços e Concorrência.

 

FONSECA (2006 apud CRUZ, 2009)[44], corrobora no sentido de que a modalidade em comento amplia o princípio da universalização e aumenta a facilidade de acesso e agilidade, reduzindo custos e garantindo transparência aos atos de contratação da Administração Pública. Considerando que o mesmo desenvolve-se através da internet, reduzindo assim o uso excessivo de papel, minimiza as formalidades e burocracia.

Como ponto inicial temos o critério economia ou economicidade, como a utilização do pregão eletrônico tem-se uma redução estimada em até 70% nos custos dos processos internos de compras por realizar atividades administrativas de forma automatizada e eletrônica, o pregão eletrônico é o mais econômico porque funciona como um leilão reverso, vence quem oferecer o menor preço; segundo temos a agilidade ou celeridade, reduzimos o tempo de compra, com o uso de telefone, fax, e-mail e processamento para cada iniciativa de compra, o prazo para publicação dos Editais dos pregões é de 08 (oito) dias úteis, qualquer que seja o montante aplicado a compra, e mais célere é mais rápido que as demais modalidades de compras, pois uma aquisição por pregão eletrônico leva cerca de 17 dias, enquanto uma concorrência até 120 dias. O terceiro ponto estudado e a segurança do procedimento, a garantia de compra uniforme e dentro das disposições legais, além de acesso somente a usuários autorizados são grandes vantagens. A segurança obtida no pregão eletrônico evita contratos prévios entre os licitantes na medida em que os licitantes não conhecem o pregoeiro e o pregoeiro não sabe quem é o licitante. O quarto ponto é os Impostos, as negociações feitas através do sistema geram impostos para o estado licitante, facilitando a distribuição de renda e amplia o comércio, além de redução no custo de participação dos fornecedores que podem participar à distância das licitações públicas, facilitando a participação de micro e pequenas empresas. Ainda sobre a segurança ressaltamos que há uma segurança e uma transparência maior, tendo em vista que todo esse processo ocorre em ambiente virtual e tudo fica registrado no sistema. O quinto ponto é a transparência no procedimento, a sociedade pode acompanhar pela internet em tempo real todos os procedimentos adotados para as compras públicas. O sexto ponto trata de um dos princípios principais do pregão em suas formas, a competitividade, o incremento da competitividade é plenamente materializável no Pregão eletrônico através da simples constatação de que um licitante que possua estabelecimento em qualquer local do país pode participar de um certame licitatório promovido por qualquer instituição pública sediada em território nacional, bastando estar conectado à Internet, e satisfazer os requisitos para o credenciamento no servidor do sistema.

 

3.10.2 - Pontos negativos para a modalidade

No entendimento de CRUZ (2009)[45], há pontos negativos na modalidade que são facilmente sanáveis:

1. Despreparo tecnológico de alguns fornecedores, com a globalização e a modernização tecnológica alguns fornecedores permanecem obsoletos na utilização de novas ferramentas, acarretando assim a desatualização de sua empresa no cenário atual;

 

2. Necessidade de análise mais detalhada e detida da habilitação dos licitantes, esse e uma dos pontos que devem ser verificados com um maior rigor e seriedade por parte do pregoeiro e de sua equipe de apoio;

 

3. Necessidade de planilhas complexas;

 

4. Em casos em que se faz conveniente intervenção mais ativa do pregoeiro, na forma eletrônica toda intervenção e feita através do sistema e do Chat de mensagens, não tendo a relação olho no olho com os fornecedores, nada impede que se obtenha o resultado esperado.

• Impossibilidade de comprovação de cotações em desacordo com o edital durante o período que antecede a fase de lances.

 

• Falta de comunicação "on line" entre o pregoeiro e o licitante

 

• Falhas na conexão do sistema.

 

• Prazo de encerramento aleatório muito demorado.

 

• Aumento do número de concorrentes aumentou a dificuldade de resolução de problemas por não haver conhecimento de algumas empresas vencedoras.

 

• Ineficácia do Art. 21 do Decreto 5450/05.

 

• Dificuldade para abrir anexos.

 

• Inviabilidade de apresentação de amostras.

 

• Prioridade dada aos preços em detrimento da qualidade.

 

3.10.3 - Da redução de custos

Pela avaliação do governo no ano 2004 a administração direta gastou, em compras de material de consumo e contratação de obras e serviços, R$ 15.870 bilhões, 21% a mais do que em 2003. O número de fornecedores cresceu e pela primeira vez ultrapassou a casa dos 200 mil. Nos últimos quatro anos, o número de empresas passou de 150 mil para 214 mil, o que originou um aumento de 42%. Só no ano passado, 20 mil novas firmas transformaram-se em fornecedoras da maior licitante do país, a União (COMPRAS NET 2005).

 

Esclarecendo ainda que essa mudança deve-se à prioridade dada aos pregões eletrônicos. Em 2003 e 2004, o uso dos pregões eletrônicos cresceu 500% na administração federal. Somente no último ano, a União economizou 31,5% em relação ao preço-base estimado pelo governo antes de iniciar esse procedimento de compra, através da modalidade de licitação por Pregão Eletrônico. Enquanto a expectativa inicial era gastar R$ 567,028 milhões em produtos adquiridos por pregões eletrônicos, foram desembolsados apenas R$ 381,557 milhões (COMPRAS NET, 2005). Porém para COMPRAS NET (2005) um dos benefícios mais evidentes não se mensura monetariamente: o tempo. Enquanto nas modalidades tradicionais da Lei n° 8.666/93, a Lei que rege as Licitações, todo o processo é burocratizado, ele é mais simples no formato eletrônico. Todo o procedimento de compra por pregão demora, em média, 17 dias, contra 22 dias no procedimento de compra por convite e até quatro meses no procedimento de compra por concorrência.

 

CRUZ (2009)[46] em estudo de caso na Prefeitura de Porto Velho, através da Coordenação Municipal de Licitações - CML[47] avaliou a implantação da nova ferramenta, na redução de custos e agilidade em suas contratações. Justificando assim os benefícios da modalidade em epígrafe introduzida na referida prefeitura em 2007, e que na oportunidade houvera sido estimado pela Administração Pública para contratar o montante de R$ 18.040,00 (dezoito mil e quinhentos reais), porém quando da realização do certame licitatório através do Pregão Eletrônico, na etapa de lances o valor fora reduzido para R$ 10.940,00 (dez mil, novecentos e quarenta reais), resultando uma economia na ordem de 39,36% dos recursos da prefeitura. Notadamente a prática do pregão eletrônico no exercício financeiro 2007, gerou uma economia aos cofres da municipalidade da ordem de R$ 1.372,051,84 (hum milhão trezentos e setenta e dois mil e cinquenta e um reais e oitenta e quatro centavos), conforme demonstrado no (Quadro 03). Observa-se que houve um ganho na ordem de 22,11061578% de economia segundo os dados obtidos, em relação ao que foi estimado (Fig. 09).

Demonstrativo da Modalidade Pregão Eletrônico - Exercício 2007

 

Valor contratado, estimado e economizado com a adoção do pregão eletrônico - representação em gráfico.

 

Já dados levantados no COMPRAS NET (2009) apontam para uma economia significativamente superior:

O Governo Federal economizou R$ 3,8 bilhões com o pregão eletrônico em 2008. Esse valor corresponde a uma redução de 24% entre o valor de referência (o valor máximo que o Governo está disposto a pagar na aquisição de um bem ou na contratação de um serviço) e o que efetivamente foi pago pelos órgãos públicos.

 

No ano passado essa modalidade respondeu por R$ 12,2 bilhões (73,7%) do valor de bens e serviços comuns licitados e por 33.972 processos de compra (79,4%) dos procedimentos. O pregão é destinado à contratação de bens e serviços comuns - aqueles cuja especificação é facilmente reconhecida pelo mercado. Em 2008 o Governo Federal licitou ao todo R$ 16,6 bilhões de bens e serviços comuns.

 

Os bens comuns mais comprados por pregão eletrônico no ano passado pertencem ao grupo de medicamentos e artigos para uso médico, dentário e veterinário que respondeu por 19% (R$ 1,6 bilhão) do valor total gasto nessas compras. Já o grupo mais significativo de serviços comuns contratados por essa modalidade foi o de suporte que representou 14% (R$ 489,3 milhões) dos valores despendidos na contratação desses serviços.

 

Os órgãos do Governo Federal localizados na Região Norte foram os que mais utilizaram o pregão eletrônico proporcionalmente ao valor de suas aquisições, empregado em 70% (R$ 2 bilhões) das suas contratações. Com um percentual de 94% (R$ 882,2 milhões) Roraima foi o estado que mais comprou por essa modalidade.

 

Em valores absolutos, os órgãos localizados na Região Centro-Oeste compraram mais por pregão eletrônico (R$ 3,6 bilhões). Porém, proporcionalmente ao total licitado, a sua participação na modalidade eletrônica foi de 37%. O Distrito Federal lidera o ranking das aquisições com R$ 7,3 bilhões ao todo, sendo R$ 2,2 bilhões por meio de pregão eletrônico.

 

Já os órgãos públicos federais localizados no Acre foram os que mais compraram, proporcionalmente ao valor de suas aquisições, de empresas de micro e pequeno porte. Dos R$ 177 milhões contratados em 2008, R$ 140 milhões (79%) foram desse segmento. Em seguida aparece o Estado do Mato Grosso que dos R$ 1,7 bilhão contratados, R$ 1,2 bilhão foram desse segmento.

 

Mesmo os estudos apresentados pelo Governo apontando para um cenário favorável e otimista, a sistemática da metodologia não é per si suficiente para se comprovar esta superioridade técnica do Pregão Eletrônico, haja vista que ela calcula apenas a economia adquirida no leilão, o que pode trazer um viés científico, considerando que o referido método de análise em consideração a estratégia dos fornecedores neste tipo de disputa, que geralmente começam com o preço mais elevado para que, caso não exista forte concorrência, ele consiga licitar o seu produto por um preço mais alto. Sendo assim comparar o preço de abertura do Pregão com o preço de fechamento pode trazer uma amplitude de redução de custos maior que a realidade.

 

3.11 - O perigo das fraudes na nova modalidade de licitação

 

Mesmo com a implantação do pregão eletrônico no ordenamento jurídico pátrio algumas irregularidades, como as relacionadas ao superfaturamento e à combinação prévia dos licitantes, ainda aparecem na realização das concorrências.

 

Objetivando combater o problema o Tribunal de Contas da União - TCU, tem se esforçado para atender a demanda de representações dos licitantes ao se sentirem prejudicados em procedimentos licitatórios. Isto dá-se pelo número de cautelares que suspendem as licitações, em particular na modalidade em comento, demonstrando uma certa fragilidade da tecnologia utilizada pelo governo federal.

 

Neste sentido KLEBER (2009)[48] em publicação no CONTAS ABERTAS , apontou dados referentes a atuação do Tribunal de Contas da União - TCU, no combate as práticas de fraude ao erário público:

Desde 2005, ano da publicação do decreto 5.450, que tornou obrigatório o uso do pregão com preferência à forma eletrônica, até março de 2008, o TCU adotou 237 medidas cautelares de suspensão de licitações junto a órgãos e entidades com o objetivo "de evitar potencial lesão ao erário". O tribunal estima que, neste mesmo período, as medidas envolvam a aplicação de recursos públicos federais superiores a R$ 7,3 bilhões. Só no primeiro trimestre deste ano, 27 medidas foram adotadas, as quais envolvem o montante de R$ 24,3 milhões.

 

O número de cautelares que envolvem a suspensão de licitações em 2008 (88) é quase o dobro se comparado com 2005 (47). Relatório do TCU ressalta que a expedição dessas medidas pode não ter necessariamente impacto econômico, mas "visa a resguardar, tempestivamente, a legalidade e a moralidade da aplicação dos recursos públicos federais ".

 

Mesmo com esses problemas, de acordo com o Planejamento, nos primeiros seis meses de 2008, a utilização do pregão eletrônico gerou uma economia de R$ 1,8 bilhão para os cofres públicos. Foram utilizados R$ 5,2 bilhões em contratações por pregão eletrônico, o equivalente a 75% do valor global em licitações de bens e serviços comuns. No ano passado, a participação do pregão eletrônico chegou a 35.676 processos de compras - 74% do total. Juntos, os pregões eletrônico e presencial atingiram R$ 18,8 bilhões de bens e serviços comuns licitados.

 

4 – RESULTADO

Destarte, atualmente percebe-se a implantação de uma série de iniciativas, no sentido de aprimorar os processos relacionados à gestão de compras, incorporando modernas ferramentas já utilizadas com eficiência na iniciativa privada. A utilização do comércio eletrônico, a contratação através de registro de preços e a incorporação do pregão como modalidade de licitação são exemplos da preocupação com a otimização dos processos.

 

As inovações e melhorias, em suas diversas formas, definem melhor a organização e o funcionamento, de forma razoável e justa, do repasse de dinheiro público no tocante a contratações com particulares, nos trazendo maior segurança.

 

Assim, tais procedimentos licitatórios são de fundamental importância para a Administração Pública, uma vez que o Estado é naturalmente incapaz de suprir sozinho todas as necessidades a ele inerente, fazendo-se imprescindível a contratação de particulares, para a manutenção e crescimento de um dos mais importantes comprometimentos do Estado: o bem estar social.

 

Há quem defenda que mesmo ante os resultados advindos do sistema implantado, este sistema ainda provoca uma certa segregação para uma parcela de fornecedores, justamente pelo fato de alguns desses potenciais licitantes não disporem de recursos para adquirir os instrumentos necessários à participação. No entendimento de Justen Filho competiria prioristicamente ao Estado antes de tornar o procedimento obrigatório, instrumentalizar com as ferramentas necessárias para assegurar um participação universalista e por outro lado manter uma vigilância sistemática para evitar as possíveis fraudes.

 

Considerando que os levantamentos estatísticos apresentados pelo Governo Federal no sítio COMPRAS NET, sobre os benefícios advindos à Administração Pública, tem se mostrado insipiente no sentido de que o mesmo demonstra apenas as vantagens auferidas ao Estado, não fazendo nenhuma reflexão quanto à posição do licitante, que se encontra do outro lado do sistema, haja vista que muitas empresas que não tiveram ainda acesso a este universo, em virtude da necessidade de uma série de adequações na capacitação de seus funcionários para a utilização das referidas ferramentas disponíveis, que sem dúvida sem a devida capacidade técnica dos profissionais seus atos podem não ser validados.

 

Destaque-se a importância do Pregão Eletrônico no cenário nacional e internacional, mesmo diante de inúmeras denúncias de fraudes, temos que considerar os seus resultados na precípua função do Estado Brasileiro, de que o bem público merece ser preservado em detrimento do interesse do particular.

 

Valendo destaque a avaliação feita recentemente pelo Banco Mundial, tendo sido o Sistema de Compras Eletrônicas do Governo Federal Brasileiro - COMPRAS NET, uma referência na compra de bens e na contratação de serviços padronizados para a Administração Pública. Sendo que um dos aspectos verificados pelo BIRD foi o alto grau de transparência e utilização de métodos licitatórios competitivos nas contratações por meio eletrônico realizados no âmbito federal.

 

É de bom alvitre esclarecer que o referido instituto veio como um procedimento com o intuito de agilizar os certames licitatórios, e firmar-se como uma tendência de implantação definitiva e prioritária nos órgãos públicos.

 

Uma outra característica que deve ser ressaltada na modalidade em epígrafe é o fato de que é a única modalidade que pode ser utilizada para qualquer valor de contratação, podendo o administrador neste contexto adquirir e contratar uma diversidade de bens e serviços sem a preocupação de que venha extrapolar a modalidade ou até mesmo o fracionamento das despesas. Não havendo em suma exigência de valor para o objeto licitado, desde que o mesmo seja cabível no limite da lei, ou seja, bem ou serviço licitado seja "comum".

 

5. CONCLUSÃO

Antes de adentrarmos nas principais contribuições deste trabalho, precisamos estabelecer alguns limites. Um deles se relaciona ao fato de que o sistema implantado pelo Governo Federal, isto é o Pregão Eletrônico, apesar de ter sido instituído em 2005, com o advento da Lei 11.520/2005, é muito recente no cenário nacional ainda mais quando consideramos trabalhos que analisam a sua influência na ordem social. O outro limite está adstrito ao fato de ter sido estudado apenas o programa de governo eletrônico do Brasil, em particular o pregão eletrônico. É evidente a necessidade de se fazer uma abordagem comparativa com outros Estados, que tenham introduzido esta política pública. Por fim outro lime decorre de que os estudos do impacto econômico, causado no seio do Governo Federal, encontram-se restringidos a observância de alguns fatos à visão do próprio governo.

 

Após essas considerações, algumas questões discutidas ao longo da exposição do trabalho são destacadas nestas considerações finais, de forma a sintetizar as principais contribuições da modalidade em epígrafe no ordenamento jurídico pátrio, que podem sinalizar novas linhas de pesquisa sobre o governo eletrônico e sua influência na transparência governamental, em face do interesse social.

 

Podemos perceber que a ação do Governo Federal ao trazer para o cenário da Administração Pública a modalidade Pregão visou à promoção da transparência, permitindo assim um maior controle social. A seu turno é necessário afirma que sem um aparato de gestão eficiente, as políticas sociais possivelmente serão afetadas quanto à sua efetividade e à eficiência. Nesse cenário, o relacionamento das políticas sociais com a política administrativa toma destaque, pois são as ações-meio que garantem a formalização de contratos e convênios que, por fim, gerarão a execução material da ação pública social.

 

As ações de governo na atividade-meio é um fator importante para a maximização de resultados de outras políticas, bem como um instrumento de transparência, logo de legitimação e fidúcia do Governo perante a sociedade. E, uma vez que a sociedade perceba que o Governo dispensa um tratamento profissional e transparente para seus fornecedores e parceiros, é provável que surja uma nova mentalidade para o cidadão em relação à Burocracia. E é justamente a formação dessa consciência-cidadã de lisura do gasto do dinheiro público que poderá imprimir maior mobilização e adesão dos atores sociais nas políticas públicas.

 

Corrobora SILVA (2006)[49] neste mesmo entendimento:

Em síntese, um governo que demonstra para a sociedade a transparência e eficiência no gasto público acaba por gerar maior credibilidade perante os atores sociais, logo, maior penetração e coesão no momento da implantação de outras políticas públicas, inclusive as sociais. O correto gasto dos tributos, qual seja, do recurso oriundo da sociedade, de forma mais que lícita, eficiente, importa em maior accountability e seriedade, refletindo, certamente, no modo com que o cidadão recebe as políticas públicas, gerando, por conseguinte, maior substrato para a mobilização social para as ações governamentais.

 

Uma das grandes indagações é saber se a Internet, por si só, garantiria o surgimento de um comprometimento, uma sociedade mais engajada no controle social dos gastos públicos ou seja do controle das compras públicas. Pois o desafio está na transformação das relações entre Estado e sociedade e vincule a eficácia e a eficiência das ações meio da Administração à afirmação de direitos coletivos de cidadania.

 

Por outro lado SILVA (2006)[50], destaca que:

Outro desafio a ser enfrentado é que o espaço virtual não substitua os demais espaços de relação política do cidadão. A mobilização social via sindicatos, organizações não governamentais e outros, ainda são importantes canais de participação e controle das políticas públicas e de exercício da cidadania.

 

Neste sentido a efetivação das políticas públicas de e-governo pressupõe o acesso do cidadão e das entidades do Terceiro Setor às informações públicas. Nesse plano, é essencial o exercício da cidadania mediante o livre acesso à execução orçamentária, não só através do pregão na espécie eletrônica, mas à arrecadação de tributos, às contratações, ao andamento de contratos e convênios e às demais políticas públicas.

 

Ante todo o exposto que fora aduzido podemos tirar algumas conclusões em face da inovação trazida ao nosso ordenamento jurídico pela Lei 10.520/2005:

 

• Em primeiro lugar, por desenvolver-se através da internet, não há tanto uso de papel quanto no pregão presencial. As propostas e quase todos os atos que lhe são pertinentes são enviados e recebidos por meio da internet, o que, sem sombra de dúvidas, acaba com várias formalidades e burocracia;

 

• Em segundo lugar, agilidade, transparência e economia consagrando assim princípios insculpidos no art. 37 na Carta Política da República Federativa do Brasil;

 

• A terceira vantagem manifesta do pregão eletrônico, consiste na simplificação das atividades do pregoeiro. Isso porque, no pregão eletrônico, é o sistema que recebe todos os lances e já os ordena. O pregoeiro não precisa colher lances de licitante por licitante. Cada um deles é quem envia o lance pela internet, que o próprio sistema de informática recebe e ordena. Então, a atividade do pregoeiro, no pregão eletrônico, é mais simples do que no pregão presencial, conquanto ainda recaiam sobre os ombros dele várias responsabilidades;

 

• Em quarto lugar, a principal vantagem dos recursos de tecnologia de informação é a aproximação das pessoas, o encurtamento das distâncias, o que causa inúmeras repercussões positivas num processo de licitação pública;

 

• E em quinto lugar a modalidade pregão inova no procedimento quanto à inversão das fases de habilitação e classificação dos licitantes, traz uma maior celeridade ao processo licitatório. Isto ocorre porque a documentação do licitante só será analisada se este tiver feito a oferta de menor preço.

 

• A maior celeridade no processo licitatório, traz também a economia processual e consequentemente uma maior eficiência do processo. Considerando que este princípio impõe à Administração Pública seja esta direta ou indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, em face de sua competência que deve se dar de forma imparcial, neutra, translúcida, participativa, eficaz, primando pelos critérios da legalidade e moralidade.

 

Finalmente, faz-se necessário que haja um maior aprofundamento sobre o tema em epígrafe, haja vista que o e-governo mostrou-se como um instrumento importante para a transparência e accountability dos governos e, por extensão, para a democracia. Considerando ser o pregão eletrônico um importante instrumento à disposição da sociedade, na concretude da promoção da transparência sob a égide do interesse público.

 

Notas

[1] RIBEIRO, Manoel. DIREITO ADMINISTRATIVO. Ed. Itapoã LTDA. Vl. 2°. Salvador, 1964.

[2] SILVA, Gustavo Pamplona. Governo Eletrônico (Compras Públicas via Pregão Eletrônico). Disponível em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=5897>. Acesso em: 07 mai. 2009.

[3] SILVA, Arídio; RIBEIRO, J. Araújo; RODRIGUES, Luiz. A. Desvendando o Pregão eletrônico. Revean. Rio de Janeiro, 2002.
[4] Ibidem
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora EGRT. 3. ed. Rev., ampl. e atualizada. São Paulo, 1975
[6] Ibidem
[7] Conlicitação. Disponível em:< http://www.conlicitacao.com.br/historia/index.php >. Acesso em: 06 de mai. 2009.
[8] ARAÚJO, Dagoberto Domingos de. Pregão: aprendendo na prática. Ed. Algo a Dizer. 3. ed. Rio de Janeiro, 2006.
[9] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão. 1. ed. Editora Fórum. 3. Triagem. Belo Horizonte, 2004.
[10] MATIN, C. O. O Futuro da Internet. Makron Bokks. São Paulo, 1999.
[11] SILVA, Nercilene Santos da. Comprar e contratar para uma Instituição Pública de Ciência e Tecnologia no setor de Saúde. 2004. 153 f. Dissertação (Mestrado Profissional em Saúde Pública) - Escola Nacional de Saúde Pública , Fundação Oswaldo Cruz, Rio de Janeiro, 2004.
[12] SANTOS, Rogério Santanna dos. Internet para todos, esse é o desafio do Brasil. Disponível em: < https://www.governoeletronico.gov.br/noticias-e-eventos/noticias/serpropgenoticia.2007-04-15.5323826466/?searchterm=amplia >. Acesso em: 07 mai. 2009.
[13] BUENO, Leandro Felipe. O Pregão, nova modalidade de licitação. Disponível em: <https://
www.infojus.com.br>. Acesso: 07 de mai. 2009.
[14] ALMEIDA, Tatiana Behrsing Burlamaqui de. AVALIAÇÃO DO SISTEMA DE PREGÃO ELETRÔNICO E SUA ADEQUAÇÃO A UMA INSTITUIÇÃO DE PESQUISA E ENSINO EM CIÊNCIA E TECNOLOGIA EM SAÚDE - CPqAM. 2006. f Dissertação (Mestrado Profissional em Saúde Pública)
[15] Ibidem
[16] SILVA, Gustavo Pamplona. Governo Eletrônico (Compras Públicas via Pregão Eletrônico). Disponível em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=5897>. Acesso em: 07 mai. 2009.
[17] PESSOA, Robertônio Santos. Alerta! A "nova Administração Pública" . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=318>. Acesso em: 30/11/ 2009 .
[18] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 226.
[19] SOUZA, Fátima Regina de, Manual Básico de Licitação. São Paulo: Nobel, 1997, p. 14.
[20] FERNANDES, Jorge Ulisses jacoby, Sistema de Registro de preços e pregão. 1. ed. 3. tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 4119.
[21] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13a Ed, 2002 - p. 25
[22] JUSTEN Filho, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9a Ed., 2002 - p. 18
[23] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros,

2004, p. 466

[24] SUNDFELD, Carlos Ari, Licitação e Contrato Administrativo, 2a Ed., 1995 - p. 15
[25] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 319.
[26] ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. RDA (215):151-2, Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 1999.
[27] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.
[28] ÁVILA, Humberto, MORALIDADE, RAZOABILIDADE E EFICIÊNCIA NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 4 - outubro/novembro/dezembro de 2005 - Salvador - Bahia - Brasil
[29] HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 15. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 31.
[30]  MARÇAL, Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. 2. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2006
[31] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 64-6 e p. 87
[32] FILHO, Marino Pazzaglini. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REGULADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 3°. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 48.
[33] MEIRELLES, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 201.
[34] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14°. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
[35] O conceito de Interface se expressa pela presença de uma ou mais ferramentas para o uso e movimentação de qualquer sistema de informações, seja ele material, seja ele virtual. Pode significar um circuito eletrônico que controla a interligação entre dois dispositivos hardwares e os ajuda a trocar dados de maneira confiável.

[36] PRADO, Otávio. Governo Eletrônico, Reforma do Estado e Transparência: O Programa de Governo Eletrônico do Brasil 2009. 197 f. pag. 125/127.
[37] Portal de Compras do Governo Federal. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gesta < http://www.comprasnet.gov.br/>. Acessado em: 28/12/2009.

[38] VILHENA. Renata. Revista Tema <http://www1.serpro.gov.br/publicacoes/tema/158/T151_04.HTM> Acesso em: 30/11/2009.

[39] ZOLATELLO. Simone. Pregão - http://licitacao.uol.com.br/artdescricao.asp?cod=80. Acessado em: 25/12/2009.

[40] Ibdem
[41] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão. 1. ed. Editora Fórum. 3. Triagem. Belo Horizonte, 2004. Pág. 471

[42] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão. 1. ed. Editora Fórum. 3.

Triagem. Belo Horizonte, 2004. Pág. 471. Pág. 491.

[43] JUSTEN Filho, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4a Ed. Rev. e atual. São Paulo: Dialética. 2005. p. 176

[44] CRUZ. Jamil Manasfi da, ECONOMICIDADE E EFICIÊNCIA DO PREGÃO ELETRÔNICO - UM ESTUDO DE CASO NA PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO VELHO. Artigo elaborado ao Curso de Pós Graduação - MBA em Gestão Pública da Faculdade São Lucas de Porto Velho - RO, como requisito final da disciplina Técnicas de Conclusão de Curso, concluído em agosto de 2009, sob orientação da Prof\ Rosana Cristina Vieira de Souza. 2006. Disponível: http://www.google.com.br/#hl=pt-BR&q=pontos+negativos+no+pregao+eletronico&meta=&aq=f&oq=pontos+negativos+no+pregao+eletroni co&fp=e4557b1a305d9fdd. Acessado em: 06/12/2010.

[45] Ibidem
[46] Ibidem

[47] A Coordenadoria Municipal de Licitações - CML foi contemplada a partir da Reestruturação da Secretaria Municipal de Administração - SEMAD, através da Lei Complementar n° 235, de 23 de dezembro de 2005 -art. 1°, aprovada pela Câmara Municipal de Porto Velho.

[48] KLEBER, Leandro. Combate a Fraude em licitações e lavagem de dinheiro. Brasil. Dez. 2009 Disponível em: <http://contasabertas.uol.com.br/noticias/detalhes_noticias.asp?auto=2604. Acesso em: 26/12/2009.
[49] SILVA, Gustavo Pamplona. Governo Eletrônico (Compras Públicas via Pregão Eletrônico) - AR: Revista de Derecho Informático. ISSN 1681-5726. Ed. Alfa-Redi. 2006. Disponível em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=5897>. Acessado em: 28 de dezembro de 2009.

[50] Ibdem

 

ANEXO A

CLASSIFICAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS DE ACORDO COM O DECRETO 3555/00, ALTERADO PELO DECRETO 3784/01.

BENS COMUNS

 

BENS DE CONSUMO

1. Água mineral

2. Combustível e lubrificante

3. Gás

4. Gênero alimentício

5. Material de expediente

6. Materiais hospitalares, médicos e de laboratório.

7. Medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos.

8. Material de limpeza e conservação.

9. Oxigênio.

10. Uniformes

 

BENS PERMANENTES:

1. Mobiliário

2. Equipamentos em geral, exceto informática.

3. Utensílios de uso geral, exceto informática.

4. Veículo automotivo em geral.

5. Microcomputadores de mesa ou portátil (" notebook"), monitor de vídeo e impressora.

 

SERVIÇOS COMUNS

SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO

SERVIÇOS DE APOIO À ATIVIDADE DE INFORMÁTICA

1. Digitação

2. Manutenção

 

SERVIÇOS DE ASSINATURAS

1. Jornal

2. Periódico

3. Revista

4. Televisão via satélite

5. Televisão a cabo

 

SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA

1. Hospitalar

2. Médica

3. Odontológica

 

SERVIÇOS DE ATIVIDADES AUXILIARES

1. Ascensorista

2. Auxiliar de escritório

3. Copeiro

4. Garçom

5. Jardineiro

6. Mensageiro

7. Motorista

8. Secretária

9. Telefonista

 

SERVIÇOS DE CONFECÇÃO DE UNIFORMES

SERVIÇOS DE COPEIRAGEM

SERVIÇOS DE EVENTOS

SERVIÇOS DE FILMAGEM

SERVIÇOS DE FOTOGRAFIA

SERVIÇOS DE GÁS NATURAL

SERVIÇOS DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO

SERVIÇOS GRÁFICOS

SERVIÇOS DE HOTELARIA

SERVIÇOS DE JARDINAGEM

SERVIÇOS DE LAVANDERIA

SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO

SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS

SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE BENS IMÓVEIS

SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE BENS MÓVEIS

SERVIÇOS DE REMOÇÃO DE BENS MÓVEIS

SERVIÇOS DE MICROFILMAGEM

SERVIÇOS DE REPROGRAFIA

SERVIÇOS DE SEGURO SAÚDE

SERVIÇOS DE DEGRAVAÇÃO

SERVIÇOS DE TRADUÇÃO

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DE DADOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DE IMAGEM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DE VOZ SERVIÇOS DE TELEFONIA FIXA SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL SERVIÇOS DE TRANSPORTE

SERVIÇOS DE VALE REFEIÇÃO

SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA OSTENSIVA SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA SERVIÇOS DE APOIO MARÍTIMO

SERVIÇOS DE APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO E TREINAMENTO

ANEXO B - Exemplificativamente alguns documentos que se fazem necessários para compor a abertura de um certame licitatório para aquisição de bens e serviços comum no âmbito da Administração Pública.

• Requerimento interno solicitando a aquisição dos bens ou serviço;

• Plano de trabalho, projeto básico, planilha de custos quando se tratar de contratação de serviços ou obras;

• Pesquisa de preços do mercado com fornecedores (mínimo 03 cotações e no SISPP - Sistema de Preços Praticados no Mercado do módulo SIASG do Governo Federal.), conforme INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 01 , DE 08 DE AGOSTO DE 2002;

• Portaria de designação da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro junto com Equipe de apoio;

• Termo de Referência com autorização da autoridade competente para dar prosseguimento ao processo (quando o processo for um Pregão), constituindo-se como a formalização em documento, dos custos, prazo, tecnologias, garantias e demais detalhes acerca do futuro contrato.

• Edital de licitação

• Comprovantes de divulgação do Edital

• Documentação de habilitação e proposta de preços dos vencedores dos itens

• Ata de realização

• Adjudicação

• Termo de homologação do certame pela autoridade competente

• Comprovantes de publicação do aviso, resultado e extrato de contrato quando for o caso.

• Contrato assinado pelo representante da empresa e pelo diretor da Unidade no caso de prestação de serviços contínuos e entrega de materiais com prazos superiores a 30 dias, publicado em Diário Oficial da União.

• Nota de empenho.

• Recursos, esclarecimentos.

Referências

ALMEIDA, Tatiana Behrsing Burlamaqui de. AVALIAÇÃO DO SISTEMA DE PREGÃO ELETRÔNICO E SUA ADEQUAÇÃO A UMA INSTITUIÇÃO DE PESQUISA E ENSINO EM CIÊNCIA E TECNOLOGIA EM SAÚDE - CPqAM. 2006. Dissertação (Mestrado Profissional em Saúde Pública)

 

ARAÚJO, Dagoberto Domingos de. Pregão: aprendendo na prática. Ed. Algo a Dizer. 3. ed. Rio de Janeiro, 2006.

 

ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. RDA (215):151-2, Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 1999.

 

ÁVILA, Humberto, MORALIDADE, RAZOABILIDADE E EFICIÊNCIA NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 4 -outubro/novembro/dezembro de 2005 - Salvador - Bahia – Brasil

 

BRASIL. Decreto Federal n° 2.926, de 14 de maio de 1862. Regulamento para as arrematações dos serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas. Disponível em: < http://www.conlicitacao.com.br/historia/decreto2926.php>.

 

BRASIL. Decreto Federal Decreto-Lei n.° 200 de 25 de fevereiro de 1967. Organiza o Código de
Contabilidade da União. Disponível em: <

http://www.conlicitacao.com.br/historia/decreto4536.php>.

 

BRASIL. Decreto Federal Decreto-Lei n.° 2.300 de 21 de novembro 1986. Revogado pela Lei n° 8.666, de 21.6.1993. Dispõe sobre licitações e contratos da Administração Federal e dá outras providências. Disponível em: < http://www.conlicitacao.com.br/historia/decreto2300.php>.

 

BRASIL. Decreto Federal Decreto-Lei n.° 2.348 de 24 de julho 1987. Altera o Decreto-lei n° 2.300, de 21 de novembro de 1986, que dispõe sobre licitações e contratos da Administração Federal. Disponível em: < http://www.conlicitacao.com.br/historia/decreto2348.php>.

 

BRASIL. Decreto n. 5450 de 31 maio de 2005. Regulamenta o Pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, 1 de junho de 2005. Disponível em: <www.planalto.gov.br>.

 

BRASIL. Decreto n. 3555, de 08 agosto de 2000. Aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, de 9 de agosto de 2000. Disponível em:<www.planalto.gov.br>.

 

BRASIL. Decreto n. 3931 de 19 setembro de 2001. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei 8666/93 e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, de 20 de setembro de 2001. Disponível em: <www.planalto.gov.br>.

 

BRASIL. Decreto Federal Decreto-Lei n.° 2.360 de 16 de setembro 1987. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso da atribuição que lhe confere o artigo 55, item II, da Constituição. DECRETA: Art. 1° As disposições adiante indicadas do Decreto-lei n° 2.300, de 21 de novembro de 1986, modificado pelo Decreto-lei n° 2.348, de 24 de julho de 1987, passam a vigorar com as seguintes alterações. Disponível em: <

http://www.conlicitacao.com.br/historia/decreto2360.php>

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.

 

BRASIL. Lei n.° 10.520 de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm>.

 

BRASIL. Lei n.° 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8666cons.htm>.

 

BRASIL. Lei n.° 5.456 de 20 de junho de 1968. Dispõe sobre a aplicação aos Estados e Municípios das normas relativas as licitações previstas no Decreto-lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.conlicitacao.com.br/historia/lei5456.php>.

 

BRASIL. Lei n. 9.755, de 16 de dezembro de 1998.. Dispõe sobre a criação de "homepage" na "Internet", pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação dos dados e informações que especifica, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, de 16 de dezembro de 1988.. Disponível em: <www.planalto.gov.br>.

 

BRASIL. Lei n. 9.755, de Lei n 9.784 , de 29 de Janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.. Diário Oficial da República Federativa do Brasil,

Brasília, 01 de janeiro de 1999 e Retificado no D.O.U de 11 de março de 1999. Disponível em: <www.planalto.gov.br>.

 

BUENO, Leandro Felipe. O Pregão, nova modalidade de licitação. Disponível em: <https:// www.infojus.com.br>. Acesso: 07 de mai. 2009.

 

Conlicitação. Disponível em:< http://www.conlicitacao.com.br/historia/index.php >. Acesso em: 06

de mai. 2009.

 

CRUZ. Jamil Manasfi da, ECONOMICIDADE E EFICIÊNCIA DO PREGÃO ELETRÔNICO - UM ESTUDO DE CASO NA PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO VELHO. Artigo elaborado ao Curso de Pós Graduação - MBA em Gestão Pública da Faculdade São Lucas de Porto Velho - RO, como requisito final da disciplina Técnicas de Conclusão de Curso, concluído em agosto de 2009, sob orientação da ProP. Rosana Cristina Vieira de Souza. 2006. Disponível: http://www.google.com.br/#hl=pt-

BR&q=pontos+negativos+no+pregao+eletronico&meta=&aq=f&oq=pontos+negativos+no+pregao +eletronico&fp=e4557b1a305d9fdd. Acessado em: 06/12/2010.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

 

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão. 1. ed. Editora Fórum.

3. Triagem. Belo Horizonte, 2004. Pág. 471

 

FILHO, Marino Pazzaglini. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REGULADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 48.

 

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 15. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 31.

 

JUSTEN Filho, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4a Ed. Rev. e atual. São Paulo: Dialética. 2005. p. 176

 

JUSTEN Filho, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9a Ed., 2002 -

p. 18

 

KLEBER, Leandro. Combate a Fraude em licitações e lavagem de dinheiro. Brasil. Dez. 2009 Disponível em: <http://contasabertas.uol.com.br/noticias/detalhes_noticias.asp?auto=2604. Acesso

em: 26/12/2009.

 

MARÇAL, Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. 2. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva,

2006

 

MATIN, C. O. O Futuro da Internet. Makron Bokks. São Paulo, 1999.

 

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 226.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora EGRT. 3. ed. Rev., ampl. e atualizada. São Paulo, 1975.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13a Ed, 2002 - p. 25 MEIRELLES, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 201.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 466

 

PRADO, Otávio. Governo Eletrônico, Reforma do Estado e Transparência: O Programa de Governo Eletrônico do Brasil 2009. 197 f. pag. 125/127.

 

PESSOA, Robertônio Santos. Alerta! A "nova Administração Pública" . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=318>. Acesso em: 30/11/ 2009

 

Portal de Compras do Governo Federal. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gesta < http://www.comprasnet.gov.br/>. Acessado em: 28/12/2009.

 

RIBEIRO, Manoel. DIREITO ADMINISTRATIVO. Ed. Itapoã LTDA. Vl. 2. Salvador, 1964.

 

SANTOS, Rogério Santanna dos. Internet para todos, esse é o desafio do Brasil. Disponível em: < https://www.governoeletronico.gov.br/noticias-e-eventos/noticias/serpropgenoticia.2007-04-15.5323826466/?searchterm=amplia >. Acesso em: 07 mai. 2009.

 

SILVA, Nercilene Santos da. Comprar e contratar para uma Instituição Pública de Ciência e Tecnologia no setor de Saúde. 2004. 153 f. Dissertação (Mestrado Profissional em Saúde Pública) -Escola Nacional de Saúde Pública , Fundação Oswaldo Cruz, Rio de Janeiro, 2004.

 

SILVA, Gustavo Pamplona. Governo Eletrônico (Compras Públicas via Pregão Eletrônico) - AR: Revista de Derecho Informático. ISSN 1681-5726. Ed. Alfa-Redi. 2006. Disponível em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=5897>. Acessado em: 28 de dezembro de 2009.

 

SILVA, Arídio; RIBEIRO, J. Araújo; RODRIGUES, Luiz. A. Desvendando o Pregão eletrônico. Revean. Rio de Janeiro, 2002.

 

SILVA, Gustavo Pamplona. Governo Eletrônico (Compras Públicas via Pregão Eletrônico). Disponível em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=5897>. Acesso em: 07 mai. 2009.

 

SOUZA, Fátima Regina de, Manual Básico de Licitação. São Paulo: Nobel, 1997, p. 14.

 

SUNDFELD, Carlos Ari, Licitação e Contrato Administrativo, 2a Ed., 1995 - p. 15

 

VILHENA. Renata. Revista Tema.

<http://www1.serpro.gov.br/publicacoes/tema/158/T151_04.HTM> Acesso em: 30/11/2009.

 

ZOLATELLO. Simone. Pregão - http://licitacao.uol.com.br/artdescricao.asp?cod=80. Acessado em: 25/12/2009

[*] Monografia Final apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Osman da Costa Lins – FACOL, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

 

Orientador: Prof. Dr. João Bosco V. Leite Filho

 

Apresentada em 2009.2

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COMENTÁRIOS

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Ação de Nunciação de Obra Nova,1,Ação Declaratória,2,Ação Demolitória,1,Ação Rescisória,6,Agravo de Instrumento,1,Agravo de Instrumento - Lei 11.187/05,15,Apelação,3,Arbitragem,3,Assistência,1,Autores Convidados,7,Coisa Julgada,4,Coronavírus,2,CPC/1973,2,Cumprimento da Sentença - Lei 11.232/05,32,Direito Administrativo,4,Direito Civil,22,Direito Constitucional,9,Direito do Consumidor,3,Direito do Trabalho,5,Direito Penal,7,Direito Romano,1,Divórcio - Separação - Inventário Extrajudiciais - Lei 11.441/07,11,Embargos de Declaração,3,Embargos de Terceiro,2,Estatuto do Estrangeiro,1,Estatuto do Idoso,1,Exceção de Pré-Executividade - Objeção de Executividade,3,Execução Civil,17,Execução de Alimentos,1,Execução de Títulos Extrajudiciais,1,Execução de Títulos Extrajudiciais - Lei 11.382/06,20,Fichamentos,4,Habeas Data,1,Honorários Advocatícios,4,Intervenção de Terceiros,1,Juizados Especiais da Fazenda Pública,2,Juizados Especiais Estaduais,3,Jurisprudência,52,Lei de Execução Penal,4,Lei de Improbidade Administrativa,1,Lei de Licitações,2,Litispendência,2,Locação - Despejo,8,Mandado de Segurança,8,Miscelânea,13,Modelo de Ação de Despejo Por Falta de Pagamento de Alugueres e Denúncia Vazia c/c Cobrança - Locação Comercial,1,Modelo de Agravo Regimental - Agravo Interno,1,Modelo de Contestação,2,Modelo de Contra-Razões a Recurso Extraordinário,1,Modelo de Embargos de Declaração,1,Modelo de Inicial de Guarda de Menor c/c Alimentos com Liminar,1,Modelo de Mandado de Segurança,1,Modelo de Notificação - Denúncia Vazia - Locação Comercial,1,Modelo de Petição - Todos os Trabalhos Forenses,33,Modelo de Petição de Devolução de Prazo,1,Modelo de Petição Inicial de Ação de Imissão de Posse,1,Modelo de Petição Inicial de Ação Declaratória de Nulidade de Retificação de Registro de Imóvel,1,Modelo de Petição Inicial de Alimentos Gravídicos,1,Modelo de Reconvenção,1,Modelo de Recurso Especial,1,Modelo de Recurso Extraordinário,2,Modelos,6,Modelos de Agravo de Instrumento,2,Modelos de Apelação,1,Modelos de Inicial de Execução de Título Extrajudicial,1,Modelos de Petição de Parcelamento da Dívida - Art. 745-A do CPC,1,Novo CPC,10,Oposição,1,Procedimento Sumário,3,Processo Civil,128,Prova Final - TV Justiça,1,Querela Nullitatis,1,Recursos Repetitivos STJ - Art. 543-C - Lei 11.672/08,2,Reformas do CPC,72,Responsabilidade Civil,2,Resumos e Sumários,4,Saber Direito - TV Justiça,1,STF - Julgamentos em Vídeo - TV Justiça,71,Vídeo Aula,3,
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Direito Integral: Pregão Eletrônico: nova modalidade de licitação introduzida pela Lei 10.520/2002, análise dos aspectos relevantes em razão do interesse público.
Pregão Eletrônico: nova modalidade de licitação introduzida pela Lei 10.520/2002, análise dos aspectos relevantes em razão do interesse público.
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Direito Integral
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