Foi publicada no D.O.U de 31/05/2010 a portaria nº 1.246, de 28 de maio de 2010. Composta de quatro consideranda e três artigos, a norma do Ministério do Trabalho e Emprego veda às empresas a possibilidade de exigir, ou, indiretamente realizar, testes anti-HIV em seus funcionários.
Ressalva a portaria 1.246/2010 a possibilidade de que o contratante promova campanhas e programas incentivando a realização voluntária de exames por seus empregados, desde que não guardem qualquer vínculo com a relação de trabalho e seja assegurada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados.
Em se tratando de concursos públicos, no âmbito federal a matéria é disciplinada pela portaria interministerial 869/1992. No Estado de São Paulo, regulamenta o tema a lei 1199/2002.
Nas hipóteses em que o conhecimento da doença, pelo empregador, é alegado pelo trabalhador como tendo sido a causa de sua demissão, assim têm decidido nossos Tribunais:
DISPENSA. PORTADOR DO VÍRUS HIV. DISCRIMINAÇÃO PRESUMIDA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. É discriminatória a dispensa de empregado portador do vírus HIV por empregador que tem ciência dessa circunstância quando comunicado da rescisão. Não se exige prova de qualquer outra atitude discriminatória, pois a possibilidade de rever a intenção de rescindir o contrato cria a presunção de que houve discriminação no ato da dispensa. O reconhecimento de que a atitude provocou abalo moral é medida que se impõe como forma de assegurar o respeito à dignidade humana e ao valor social do trabalho, fundamentos do Estado Democrático de Direito e princípios constitucionais de observância obrigatória. Recurso provido para reconhecer a ocorrência de dano moral e condenar a ré ao pagamento de indenização. (TRT 09ª R.; Proc. 99512-2006-025-09-00-6; Ac. 32574-2008; Segunda Turma; Relª Desª Marlene Teresinha Fuverki Suguimatsu; DJPR 09/09/2008)
EMPREGADA PORTADORA DA DOENÇA DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Consoante entendimento firmado pelo TST, presume-se discriminatória a dispensa de empregada portadora do vírus HIV, cuja doença é conhecida pelo empregador. Assim, a ausência de comprovação de fato adverso que infirme a presunção de que a despedida ocorreu por ato de segregação impõe a reintegração da empregada, em observância às regras do ordenamento jurídico que repudiam a dispensa discriminatória e arbitrária. (TRT 12ª R.; RO 02747-2006-054-12-00-2; Segunda Turma; Redª Desig. Juíza Lourdes Dreyer; Julg. 02/09/2008; DOESC 11/09/2008)
EMPREGADO PORTADOR DA DOENÇA DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Não há como presumir que tenha sido discriminatória a dispensa de empregado portador do vírus HIV, quando transcorridos mais de 10 anos após o conhecimento da ré. (TRT 12ª R.; RO 00202-2008-016-12-00-7; Segunda Turma; Relª Juíza Lourdes Dreyer; Julg. 05/09/2008; DOESC 23/09/2008)
REINTEGRAÇÃO. DISPENSA IMOTIVADA. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. DIREITO POTESTATIVO DE RESILIÇÃO CONTRATUAL ENCONTRA LIMITES NOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O que se verifica, modernamente, é uma autêntica mitigação do direito potestativo de resilição contratual, em homenagem ao princípio da função social do contrato e à própria moralização das relações jurídicas no Estado Democrático de Direito, que privilegia a dignidade do ser humano. Devida a reintegração, pois ao mais fraco deve ser assegurado um "standard" mínimo de direitos e de proteção jurídica, que possibilite uma vida digna. Há que se observar que a propriedade tem função social, nos termos do comando constitucional. (TRT 02ª R.; RO 02172-2004-066-02-00-0; Ac. 2007/1088851; Décima Turma; Relª Juíza Marta Casadei Momezzo; DOESP 15/01/2008; Pág. 731)
EMPREGADA PORTADORA DA DOENÇA DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA NÃO CONFIGURADA. Não há como presumir que o contrato de experiência da autora não tenha sido renovado ou prorrogado ao seu término por ser ela portadora do vírus HIV, sendo necessária a prova da alegada discriminação, o que não restou configurado. (TRT 12ª R.; RO 00673-2007-043-12-85-0; Segunda Turma; Rel. Juiz Edson Mendes de Oliveira; Julg. 26/02/2009; DOESC 12/03/2009)
NULIDADE DA DESPEDIDA. DISCRIMINAÇÃO. HIV. DEPRESSÃO. situação em que não há prova nos autos de que a despedida se deu pelo fato de o autor estar contaminado com o vírus HIV, bem como da existência de nexo causal entre a depressão do autor e o trabalho por ele desenvolvido. Inviável se reconhecer a garantia no emprego pleiteada. Provimento negado. (TRT 04ª R.; RO 00211-2007-017-04-00-7; Oitava Turma; Relª Desª Conv. Maria Madalena Telesca; Julg. 07/10/2008; DOERS 20/10/2008)
MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO. PORTADOR DE VÍRUS HIV. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. Não há direito líquido e certo oponível contra decisão que, em antecipação de tutela, determina a reintegração de empregada portadora de vírus HIV. Aplicação da OJ nº 142 da SDI-II/TST. (TRT 04ª R.; MS 01800-2008-000-04-00-1; Primeira Seção de Dissídios Individuais; Rel. Des. Marçal Henri dos Santos Figueiredo; Julg. 18/07/2008; DOERS 30/07/2008)
REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. Havendo prova nos autos de que a despedida do empregado portador do vírus HIV não se deu por motivo discriminatório, impõe-se a rejeição do pleito de reintegração no emprego e indenização por dano moral. Ademais, contrariando a tese trazida nas razões recursais, não se vislumbra a intenção do empregador de impedir o reclamante de usufruir de direitos previdenciários que, de qualquer sorte, estão assegurados nos termos da Lei nº 7.670/88. O fato de o reclamante ser portador do vírus HIV não é pressuposto suficiente para a existência de estabilidade, não havendo, no ordenamento jurídico pátrio, regra concedendo estabilidade ou garantia de emprego ao portador do vírus. (TRT 04ª R.; RO 00043-2007-026-04-00-0; Sexta Turma; Rel. Des. Marçal Henri dos Santos Figueiredo; Julg. 09/07/2008; DOERS 18/07/2008)
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. REINTEGRAÇÃO. DANO MORAL. Impõe-se manter a sentença que, após análise minuciosa dos fatos e interpretação sistemática das normas constitucionais que garantem a dignidade da pessoa humana e repudiam o preconceito e a discriminação, vedando a dispensa arbitrária (art. 7º, I), determina a reintegração do empregado dispensado por ser portador do vírus HIV, condenando a empresa, ainda, à reparação do dano moral causado ao obreiro. (TRT 12ª R.; RO 01963-2007-036-12-00-0; Terceira Turma; Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado; Julg. 08/01/2009; DOESC 22/01/2009)
REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. PORTADOR DO VÍRUS HIV. Aos soropositivos deve ser dado tratamento que assegure sua vida digna. A moléstia, como é sabido, é incurável, sendo necessário tratamento e medicamentos de forma permanente. A garantia de emprego encontra amparo na função social do contrato e vedação ao abuso de direito. No momento em que é despedido, estando debilitado psicológica e fisicamente devido ao acometimento da doença infamante, e tendo como agravante o fato de que nestas condições não vai conseguir colocação em nenhum outro tipo de atividade, o empregado infectado com o vírus HIV deve ser protegido e ter garantia do emprego, para o bem de poder dignamente obter sustento e manter o poder aquisitivo. O exercício do direito potestativo de denúncia vazia do contrato de trabalho encontra limites em hipóteses tais como as de ato discriminatório ou fraudulento, assim também em função do princípio da função social da propriedade (art. 170, inciso III, da CF) e de fundamentos como o da dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho (incisos III e IV do art. 1º da CF), sendo, a prática da dispensa por motivo discriminatório, incompatível com a prevalência e a realização desses princípios. Vedação ao rompimento do contrato de trabalho por ato discriminatório do empregador, garantindo, ao empregado, direito à reintegração, que encontra amparo na Lei nº 9.029/95. Reintegração ao emprego mantida. Recurso não provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Condenação em honorários advocatícios à razão de 20% que não encontra lugar no âmbito do processo do trabalho. A verba honorária em questão é devida nos termos da Lei nº 1060/50, mormente quando declarada, pelo reclamante, sua condição de insuficiência econômica. Não se pode mais entender que a assistência judiciária fica limitada ao monopólio sindical. Honorários assistenciais devidos à razão de 15% do que se apurar sobre o valor bruto da condenação (Súmula nº 37 deste Regional). Recurso provido, em parte. (TRT 04ª R.; RO 00753-2007-006-04-00-6; Oitava Turma; Relª Juíza Ana Luíza Heineck Kruse; Julg. 24/04/2008; DOERS 28/05/2008) CF, art. 170
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