No julgamento do AgRg na MC na reclamação nº 6702, considerou o STF, em sede liminar, a provável ocorrência de nepotismo na nomeação de irmão do Chefe do Executivo para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado por ele governado. Segundo a posição majoritária da Corte, tal cargo tem natureza administrativa, e não política, importando a mencionada nomeação em violação à súmula vinculante 13.
Eis os destaques da Sessão de Julgamento:
Voto do Ministro Ricardo Lewandowski. Trecho do Vídeo.
No julgamento do RE 579.951/RN, acima citado, o Plenário desta Casa enfrentou situação semelhante à deste caso. Fazendo distinção entre cargo estritamente administrativo e cargo político, declarou nulo o ato de nomeação de um motorista, mas considerou hígida a nomeação daquele que ocupava o cargo de Secretário Municipal de Saúde, não apenas por ser um agente político, como também por não ter ficado evidenciada a prática do nepotismo cruzado, nem a hipótese de fraude à lei. Acompanhei, nesse aspecto, o entendimento da douta maioria.
Com efeito, a doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos Conselheiros dos Tribunais de Contas na categoria de agentes políticos, os quais, como regra, estão fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13, salvo nas exceções acima assinaladas, quais sejam, as hipóteses de nepotismo cruzado ou de fraude à lei.
Nesse sentido, observa Marçal Justen Filho que:
“É possível fazer uma primeira grande classificação entre os agentes políticos e não políticos conforme o modo de investidura e as competências reservadas aos agentes. Os agentes políticos são aqueles investidos das competências políticas fundamentais, aos quais cabem as decisões mais importantes quanto aos fins e aos meios de atuação estatal, como emanação direta da soberania popular.
(...)
É inquestionável que os agentes não políticos exercem uma função que também apresenta alguma natureza política, no sentido de que todo sujeito que atua como órgão estatal, sob vínculo de direito público, é um representante do povo. Mas a natureza das atribuições desses agentes é mais acentuadamente vinculada à aplicação do direito e à promoção de atividades necessárias à satisfação dos direitos fundamentais. Sua função essencial não consiste em identificar a traduzir a vontade do povo, nem em formular as decisões fundamentais inerentes à soberania.
(…)
Ademais disso, há competências reservadas aos agentes não políticos que envolvem atividades essenciais à promoção do Bem Comum. Assim se passa nos casos, por exemplo, dos exercentes de funções jurisdicionais, do Ministério Público ou de Tribunais de Contas". [1]
Celso Antônio Bandeira de Mello, por outro lado, ensina que os agentes políticos
“são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. São agentes políticos apenas o Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores". [2]
Ao examinar a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, de seu turno, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também conclui que este não se enquadra no conceito de agente político, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública, acrescentando que
"em suas atribuições constitucionais,' nada se encontra que justifique a sua inclusão entre as funções de governo; não participam, direta ou indiretamente, das decisões governamentais". [3]
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3. e' Saraiva, 2008. p. 685-689.
[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25.
Paulo: Malheiros, 2008. p. 245-246.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed São Paulo; Saraiva, 2006. p. 500-501.
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