Lei 12120/2009. Alteração na Lei de Improbidade Administrativa. Possibilidade de Aplicação Isolada ou Conjunta das Sanções do Art. 12. Restrição da Aplicação da Pena de Ressarcimento à Hipótese de Efetiva Ocorrência de Dano ao Patrimônio Público.

Foi publicada, em 16/12/09, a lei 12120/2009, que altera a lei de improbidade administrativa para dispor que:

  as sanções do art. 12 podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente;
  a aplicação da pena de ressarcimento depende da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público (art. 21,I).

 

Possibilidade de Aplicação Isolada ou Conjunta das Penalidades do Art. 12 da Lei 8429/1992.

 

Foi a seguinte a justificativa apresentada pelo Deputado Osmar Serraglio, autor do projeto de que se origina a lei 12120/2009, para alterar a redação do art. 12 da lei 8429/92.

 

Grave problema que a lei encerra é o seguinte: sendo procedente a ação, as penas previstas se aplicam em bloco, ou o juiz pode 'discricionariamente' aplicá-las, uma delas, ou todas em conjunto? De fato é de se afastar a possibilidade de aplicação conjunta de penas em bloco, obrigatoriamente. E dizer, há margem de manobra para o juiz, de acordo com o caso concreto, aplicar as penas, dentre as cominadas, isolada ou cumulativamente. Tudo dependerá da análise da conduta do agente público que praticou ato de improbidade em suas variadas formas. É bem verdade que a lei silenciou a respeito do tema. Ou, por outra, tem redação incompleta. O art. 12 e seus incisos apresentam-se confusos, dando margem a tais perplexidades.

 

Esse entendimento, esposado por Marcelo Figueiredo em sua obra ‘Probidade Administrativa - Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar’ e também por outros autores, Ed. Malheiros, leva-nos a pretender modificar a atual redação do art. 12 da Lei n.° 8.429/92.

 

Não seria crível que as sanções sejam aplicadas somente cumulativamente ou mesmo isoladamente, isso feriria o próprio escopo teleológico da norma. Há de existir moderação pelo julgador ao se defrontar com problemas que tais. Somente se a gravidade ou não da conduta delituosa assim o exigir, deverá o aplicador da lei condenar o agente ás penas cumuladas, não deverá fazê-lo sempre (como dá a entender o dispositivo atualmente), pois isto representaria o aspecto draconiano. Não mais terá o juiz, a partir da modificação pretendida, dúvida na aplicação das penas cabíveis, podendo aplicá-las em sua totalidade.

 

A Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público da Câmara acolheu sem ressalvas a iniciativa:

 

A aplicação das sanções previstas na Lei 8429/92 pode-se dar de modo isolado ou cumulativo, dependendo da gravidade do ilícito praticado. Essa conclusão deriva, em primeiro lugar, dos preceitos constitucionais pertinentes à matéria: ‘Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’ (art. 37, § 4°, da Constituição Federal).

 

A própria Lei n° 8.429/92 estabelece, em seu art. 12, parágrafo único, que na fixação das penas previstas naquele normativo ‘o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente’. Evidentemente, essa norma tem por fundamentos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, os quais, como regra, devem estar presentes na aplicação de qualquer sanção.

 

Essa, a nosso ver, é a interpretação mais correta para o texto legal vigente.

 

Esse entendimento é confirmado pelo exame da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, da qual extraímos os seguintes acórdãos:

 

(…)

 

Não obstante, como se vê a partir dos próprios acórdãos transcritos, o silêncio da lei pode conduzir à interpretação da obrigatoriedade de aplicação conjunta das sanções, como ocorreu nas ações de improbidade administrativa ajuizadas pelo Ministério Público dos Estados mencionados.

 

Do exame da doutrina, ainda que não tenham sido identificadas maiores divergências sobre o assunto, cabe reproduzir o seguinte ponto de vista em favor da aplicação conjunta das sanções:

 

‘Não há, portanto, discricionariedade para o juiz aplicar isolada ou cumulativamente as reprimendas cominadas no art. 12 do Estatuto em exame. Confirmada a prática de ato de improbidade administrativa, cumpre ao magistrado impor ao responsável todo o conjunto de sanções arroladas nos incisos da norma mencionada. O seu parágrafo único, ao dispor que ‘na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente’, permite ao julgador discricionariedade na dosagem das penas a que o legislador previu limites máximo e mínimo, como é o caso da suspensão dos direitos políticos e a multa civil. Neste caso, o juiz definirá o período de tempo em que o condenado terá suspensos seus direitos políticos, e o valor da multa civil que deverá pagar, recorrendo aos parâmetros fixados pelo legislador, sem deixar de aplicar todas as demais penas cominadas no respectivo inciso. Na falta de uma regra similar ao stare decisis anglo-saxão, esta é a única exegese do texto legal que preserva a uniformidade do pensamento judicial, imprescindível à garantia do princípio da segurança jurídica’. (Cf. Cláudio Ari Mello, em ‘Improbidade Administrativa - Considerações sobre a Lei 8.429/92’, Revista dos Tribunais, ano 3, n. 11, abril - junho de 1999, p. 59)

 

Em razão do exposto, concluímos que, dada a imprecisão do texto legal vigente, é oportuno o aperfeiçoamento da redação do art. 12 da Lei n° 8.429/92, nos termos propostos pelo projeto ora relatado.

 

Também a CCJ da Câmara aprovou, sem mudanças, o texto inicial do projeto ora convertido na lei 12120/09. Do voto em separado do Deputado Régis de Oliveira, colhe-se:

 

De acordo com o parágrafo 4° do art. 37 da Constituição da República: ‘Os atos de improbidade administrativa importação a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’

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Como se vê, a dicção do artigo que estabelece as sanções pela prática de atos de improbidade já prevê que serão aplicadas na forma e gradação previstas em lei. Ocorre, como bem salientado na exposição de motivos e no excelente voto proferido pelo digno deputado Nelson Trad que os Tribunais têm aplicado a sanção de forma cumulativa, ignorando o dispositivo constitucional.

 

A lei, de seu turno, especifica as infrações e, em seu parágrafo único (do art. 12) estabelece que ‘na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o aproveitamento patrimonial obtido pelo agente’.

 

Tudo a nortear o magistrado que, quando da aplicação da lei e nas hipóteses fáticas que lhe são submetidas a julgamento, deva, forçosamente, aplicar as penas de maneira gradual e não cumulativamente, sempre.

 

O que ocorre na prática dos Tribunais, no entanto, é que, sempre, têm aplicado a pena de forma cumulativa, de modo a cometer fortes injustiças. Para casos de gravidade, em que houve lesão ao erário, descompromisso com a seriedade no trato da coisa pública e acréscimo patrimonial demonstrado do agente público, as sanções devem ser bastante severas, admitindo-se a cumulação de sanções.

 

De outro lado, em que não houve lesão ao patrimônio público, em que o comportamento foi apenas culposo, evidente está que o raciocínio jurídico deve ser diverso e a sanção há de ser leve.

 

Não se advoga, em absoluto, a improcedência da demanda de punição da improbidade. O que se postula é que haja dosagem efetiva das sanções de acordo com a hipótese fática submetida ao crivo do julgador.

 

Em boa hora o deputado Osmar Serraglio objetiva tornar explícito aquilo que já se encontra em lei, mas não tem encontrado efetiva aplicação por parte dos Tribunais.

 

Convém tornar claro o que é implícito.

 

Alteração do Art. 21,I, da Lei de Improbidade Administrativa, Pela Lei 12120/09. Aplicação da Pena de Ressarcimento. Necessidade da Efetiva Ocorrência de Dano ao Patrimônio Público.

 

Assim justificou o autor do texto convertido na lei 12120/2009 a alteração do art. 21:

 

A modificação pretendida para o artigo 21, inciso I, prende-se mais à questão de coerência. Ora como se poderá aplicar a pena de ressarcimento aos cofres públicos, se não houver acontecido dano ao patrimônio público?

 

A CTASP da Câmara aprovou sem modificações a redação proposta. Do parecer exarado pela Comissão, colhe-se:

 

Consideramos igualmente oportuno, no momento em que se discutem alterações na lei, o aprimoramento da redação do art. 21, que tornará o texto atual mais lógico, uma vez que a aplicação da pena de ressarcimento só faz sentido se houver acontecido dano ao patrimônio público, como mencionado na proposição.

 

Na CCJ do Senado, o texto do agora art. 21 da lei 8429/1991 foi aprovado pelas seguintes razões:

 

Entendemos que a alteração sugerida ao art. 21 também pode ser acolhida, sem danos de natureza constitucional ou jurídica. Porém, a nosso ver, o juiz já detém a faculdade de aplicar ou não a pena de ressarcimento de dano, de acordo com o caso concreto. Aqui, também despontam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no tocante à aplicação ou não da sanção.

 

No ensinamento contido na obra de Marcelo Figueiredo (…), citada na justificação da proposta, relativo à interpretação do inciso I do art. 21 da Lei, ao Judiciário é cometida a ampla análise da conduta do agente. Assim, poderá, ao aplicar a pena, dosá-la em função do prejuízo causado ao erário. Nota-se que, ausente qualquer tipo de prejuízo, mesmo moral, seria um verdadeiro 'nonsense' punir-se o agente. É dizer, a lei pretendeu afirmar que as várias modalidades de improbidade administrativa serão punidas. Ausente qualquer sorte de prejuízo ou lesão, de toda e qualquer natureza, faltaria interesse jurídico para punir. (p. 319).