No julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) nº 46, ora disponibilizado em vídeo[1], decidiu o Supremo Tribunal Federal acerca da recepção da lei nº 6538/1978 pela Constituição Federal e:
“Natureza Jurídica” do Serviço Postal – Serviço Público x Atividade Econômica.
O art. 21,X da CF prescreve competir à União “manter” o serviço postal Se qualificada tal atividade como econômica – tese sustentada pelo autor da ADPF - regeria a matéria o art. 177 da CF, que contempla as hipóteses de monopólio sem mencionar a presente.
Se, de outro lado, enquadrada fosse pelo STF a prestação como “serviço público”, situar-se-ia a atividade em área exclusiva do Estado, não cabendo a rigor sequer falar-se em “monopólio”, mas em “privilégio” estatal. Aderiu a Corte, por maioria, a essa tese.
Destaques da Sessão
Voto do Ministro Gilmar Mendes. Vídeo.
(…) a Constituição Federal, ao dispor que compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional, retirou da iniciativa privada determinada atividade por reconhecer nela a relevância suficiente a atrair a noção de serviço público. Caso se optasse pelo tratamento da matéria como atividade econômica sob o pálio do monopólio estatal, o serviço postal estaria indicado no art. 177 da Constituição.
(…) o serviço postal previsto no inciso X do artigo 21 da Constituição é serviço público. O entendimento funda-se sobretudo em interpretação sistemática do texto constitucional. Ora, caso assim não fosse – ou seja, caso se tratasse de mera atividade econômica que poderia admitir a atuação estatal por razões de interesse público – não haveria necessidade do disposto no art. 21, X da Constituição. Seria suficiente o comando do art. 173 da CF que se refere às hipóteses da atuação estatal direta na atividade econômica por razões de segurança nacional ou interesse coletivo. De todo modo, mesmo considerando que a atividade postal é serviço público, não há como negar o tratamento constitucional peculiar em relação a esse serviço. Diferentemente do que dispõem os incisos XI e XII do art. 21 da Constituição, não há no inciso X referência à exploração direta ou mediante concessão, permissão ou autorização da atividade. Vejo que o art. 21 diz:
“Compete à União:
(…)
X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional.
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:”
Entendo que a utilização do verbo “manter”, ao invés de “explorar diretamente”, significa que a Constituição concedeu ao legislador ordinário alguma flexibilidade quanto à escolha adequada do modo pelo qual a Administração deverá assegurar a prestação do serviço postal a toda a sociedade. Não há como negar que o verbo “manter” nesse contexto normativo é mais abrangente do que “explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão”. Dessa forma, o legislador ordinário poderá, por exemplo, determinar que o serviço postal seja prestado por exploração direta pela Administração Pública, pela exploração indireta mediante autorização, concessão ou permissão, ou por outros meios, inclusive a execução pela iniciativa privada nos termos da legislação, mantendo a União o papel de ente regulador.
Dos Serviços Postais Sob “Monopólio” dos Correios.
Fixada, pelo Plenário, a premissa de cuidar-se de serviço público a atividade postal, problema com isso imbricado consistiu em identificar as espécies a serem prestadas exclusivamente pelo correios. A própria lei 6538/1978, em seu art. 9º, realizou a tarefa, ao reservar aos Correios o desempenho das atividades envolvendo: 
O art. 47 do mesmo diploma define tais figuras, distinguindo-as das demais – como, por exemplo, encomendas e impressos - que teoricamente poderiam ser exploradas pela iniciativa privada. Diz-se teoricamente porque, segundo os autores da ADPF, os Correios estariam a promover a persecução criminal (com base no tipo penal do art. 42 da lei 6538/78, analisado infra) quando os particulares as exercessem.
Tomando-se por base as definições constantes do art. 47, e as hipóteses de “monopólio” previstas no art. 9º, esquematicamente tem-se:
Pretendeu o autor da ADPF a alteração do conceito normativo de “carta”, para o fim de excluir de seu campo semântico comunicações tais como:
Leitura de medidores
Do pedido formulado na inicial, colhe-se:
Também nos termos do artigo 11 da Lei 9.882/99, tendo em vista a relevância da matéria, declarar o que se entende por carta, que por motivos de segurança e privacidade, continuam sendo prerrogativas da argüida, restringindo tal conceito de carta ao papel escrito, metido em envoltório fechado, selado, que se envia de uma parte a outra, com conteúdo único, para comunicação entre pessoas distantes contendo assuntos de natureza pessoal e dirigido, produzido por meio intelectual e não mecânico, excluídos expressamente deste conceito as conhecidas correspondências de mala-direta, revistas, jornais e periódicos, encomendas, contas de luz, água e telefone e assemelhados, bem como objetos bancários como talões de cheques, cartões de crédito etc.;
Eis a representação do problema:
Pretendeu o autor, assim, excluir do alcance do vocábulo carta as comunicações indicadas na parte inferior da imagem. Acolheram a pretensão os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello (vide, abaixo, os destaques da sessão) que entenderam aproximar-se tais correspondências do conceito de “impresso” e, em maior extensão o Ministro Marco Aurélio. Prevaleceu, porém, o entendimento contrário, que preservou as definições exatamente como traçadas pelo art. 47, reservando assim aos Correios a exclusividade na prestação dos respectivos serviços.
Destaques da Sessão
Ministro Gilmar Mendes. Voto Vencido. Vídeo.
(…) a pretensão da argüente de restringir o significado da palavra carta merece atenção na medida em que a lei 6538, ao tratar das espécies de serviço postal que serão consideradas como monopólio, apenas indiciou a carta, o cartão postal e a correspondência agrupada, além da fabricação de selos e outras formas de franqueamento postal. É o que dispõe o art. 9º da lei:
(…)
Independentemente da leitura que se fizer do termo monopólio, fica claro o significado da exclusividade na prestação da atividade, ou seja, somente a União poderá receber, transportar e entregar cartas, cartões-postais e correspondências agrupadas. Tais conceitos foram tratados pela lei, e de forma bastante ampla.
A despeito da abrangência do conceito, é possível diferenciar carta, cartão-postal e correspondência agrupada dos conceitos de encomenda e impresso na medida em que a lei, no citado art. 9º, não os indicou entre as atividades sob o monopólio da União. Isto é, nem todos os serviços postais estão submetidos ao monopólio ou prestação exclusiva da União, isso já nos termos da lei. Logo, os serviços abrangidos pelo Monopólio devem ser interpretados restritivamente. Eis o conceito da lei a propósito das atividades não submetidas ao regime de monopólio:
(…)
Parece mais apropriado incluir jornais, periódicos e boletos no conceito de encomenda ou impresso, e não no de carta. Nesse sentido, tais atividades não estão abrangidas pelo regime de exclusividade previsto no art. 9º da lei 6538/78.
Não podemos negar que o avanço tecnológico influi no exame da matéria. Atualmente, por exemplo, o envio de boletos bancários pode ser feito mediante mensagem eletrônica via internet, prescindindo do transporte ou distribuição nos moldes tradicionais, seja pelos correios, seja por essas próprias empresas privadas.
O Tribunal não pode ignorar a realidade, sob pena de suas decisões ficarem despidas de qualquer eficácia. É o que ocorrerá se entendermos que quaisquer das atividades postais devem ser prestadas exclusivamente pela União nos moldes hoje desempenhados pela ECT. Necessário portanto que o legislador esteja atento para a implementação de modelos de prestação de atividade postal condizentes com essa realidade social e tecnológica vigente, sem prejuízo do dever estatal de manter o serviço público postal nos termos do art. 21, X da Constituição Federal, como, aliás, destaquei no início do meu voto.
Dessa forma, estou a reconhecer que a prestação exclusiva pela União da atividade postal limita-se ao conceito de carta, cartão-postal, correspondência agrupada e fabricação de selo, nos termos do art. 9º da Lei 6538, não abarcando a distribuição de boletos bancários, contas de luz, água, telefone, jornais e periódicos, os quais se inserem na noção de encomenda ou impresso, e não são indicados no referido art. 9º entre as atividades de prestação exclusiva (monopólio) pela União.
Ministro Ricardo Lewandowski. Voto Vencido. Vídeo.
Eu entendo que a competência privativa da União para manter o serviço postal, nos termos art. 21, X da CF, não engloba a correspondência comercial e a entrega de encomendas. Esses serviços não estão, a meu ver, abrangidos pelo monopólio estatal, que se se limita ao serviço postal estrito sensu, ou seja, à entrega de correspondência pessoal – inclusive ligada à garantia que a Constituição estabelece relativamente à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas –, à emissão de selos e etc.
Eu entendo que estão fora do monopólio estatal a entrega de talão de cheque, de cartões de crédito, de boleto de cobrança, brindes, documentos, amostras trocadas entre empresas, jornais, revistas e impressos, que constituem uma atividade tipicamente econômica, até porque uma solução em sentido contrário militaria contra a realidade já delineada no mundo globalizado. Eu entendo também que estão excluídas deste monopólio as entregas de encomenda, os serviços de courrier, mesmo porque já convivem com o correio estatal – não só no Brasil, como no exterior – há muitos anos com êxito, empregando centenas de milhares de pessoas.
Da Interpretação Conforme a Constituição do Art. 42 da Lei 6538/78 (Crime de Violação do Privilégio Postal da União)
A despeito de a própria lei 6538/1978 excluir do “monopólio” dos Correios as atividades relativas a encomendas e impressos, segundo a inicial da ADPF[2] também o seu exercício estaria provocando a persecução criminal das empresas privadas. Após haver cogitado o Tribunal da não recepção do art. 42 da lei 6538/1978 pela Constituição vigente (tema a ser abordado futuramente), acabou por valer-se da técnica da “interpretação conforme” para estabelecer que apenas a prestação dos serviços descritos no art. 9º tipifica o crime.
Resultado Proclamado
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a argüição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava procedente, e os Senhores Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que a julgavam parcialmente procedente. O Tribunal, ainda, deu interpretação conforme ao artigo 42 da Lei nº 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º do referido diploma legal. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenário, 05.08.2009
Notas
[1] Reproduzidas em vídeo foram as sessões dos dias 03 e 05 de agosto de 2009.
[2] Da peça, transcreve-se:
(…) para o espanto geral, a argüida iniciou uma verdadeira cruzada nacional para expurgar a concorrência e banir do mercado todas as empresas que congregam a argüente (na verdade, todas as empresas do ramo de distribuição), sob o argumento de que possuiria o monopólio postal absoluto e, assim, toda e qualquer correspondência, seja ela uma lista telefônica, uma conta de luz ou uma encomenda, estaria sob o conceito de carta, ou seja, papel escrito, metido em envoltório fechado, que se envia de uma parte a outra para comunicação entre pessoas distantes; manuscrito fechado com endereço (cf. Dicionário Brasil Contemporâneo).
Hoje, as empresas do setor estão sendo vítimas de notificações judiciais, seguidas de ações civis e criminais, que visam impedir o desenvolvimento de suas atividades, incutindo medo não apenas em seus dirigentes e empregados, mas também em clientes e terceiros interessados.
Massa!!
ResponderExcluirSurge uma dúvida: o serviço postal é remunerado por taxa ou por preço público?
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