Responsabilidade Civil do Advogado e Perda de Chance.

Disponibiliza-se, a seguir, acórdão prolatado a propósito da responsabilidade civil do advogado decorrente de perda de chance do cliente e doutrina complementar aos fundamentos constantes da decisão.

 

Alegou a autora da ação ensejadora do precedente que não interpusera o réu recurso ordinário (apelação) contra sentença que julgara improcedente a pretensão por ela deduzida.

 

Em sua defesa, aduziu o requerido que a genitora da requerente, signatária do contrato de honorários (em virtude da menoridade da filha à época), autorizara-o a não interpor o recurso. Decidiu, em 30 de setembro de 2008, a 31ª Câmara Cível do TJSP pela condenação do causídico ao pagamento de indenização decorrente de danos materiais (no valor previsto na cláusula penal do contrato) e morais (cinquenta salários mínimos).

 

Destaca-se haver sido assentada, pelo Tribunal, no pronunciamento:

 

• 1) A insuficiência da culpa ou dolo do advogado para configurar a perda da chance, cuja aferição requer também o exame, e a existência, da probabilidade de êxito da demanda originária.

 

Da doutrina, colhe-se o ensinamento do Magistrado Ênio Santarelli Zuliani:

 

“(...)na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance.

 

Resulta que, em se confirmando que a ação não examinada (por erro do advogado) era fadada ao insucesso, se fosse conhecida e julgada, o advogado, mesmo errando no antecedente, não responde pela consequência. Isso porque equivale a afirmar que a obrigação, mesmo mal desempenhada, terminou produzindo, por vias oblíquas, o único resultado que dela se esperava, ou seja, absolutamente nada.

(Responsabilidade Civil do Advogado, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 21, jan-fev 2003, p. 127 e seguintes.)

 

Caio Mário registrou  o seguinte exemplo, tirado do dia a dia do foro, em que a improbabilidade de acolhimento da pretensão deduzida na ação primitiva fora invocada, com êxito, na defesa do procurador posteriormente demandado em ação de ressarcimento:

 

Quid iuris, entretanto, se o advogado ingressa com o seu recurso em tempo, mas deixa de tomar as providências necessárias ao seu prosseguimento? Houve, no Rio um caso de meu conhecimento, em que um bom profissional deixou de efetuar o preparo oportuno de recurso extraordinário, que por isto foi julgado deserto. Demandado por perdas e danos, defendeu-se o advogado (cujo nome omito por motivos óbvios), alegando não ter havido prejuízo, porque o recurso não lograria vencer a preliminar de conhecimento, por ser incabível. Embora a defesa constitua um constrangimento para o profissional, que destarte confessou haver sustentado apelo incabível, foi acolhida.

 

(Responsabilidade Civil, 8ª ed., Forense, 1997.)

 

• 2) A importância da distinção entre recorribilidade ordinária (apelação, agravo de petição trabalhista) e extraordinária (recurso de revista trabalhista, especial, extraordinário) para aferir-se a ocorrência de possível ilícito decorrente da não interposição de recurso, dado que:

  • A não interposição de recurso ordinário depende a anuência do cliente.

  • A interposição de recurso de direito estrito está, a priori, a critério do advogado.

 

Da doutrina, sobre o ponto, colhe-se novamente o magistério de Caio Mário da Silva Pereira:

 

Por tais motivos, eu coloco a questão em termos diversos, tendo em vista a natureza do recurso. O recurso ordinário é um direito da parte. Se o advogado aceitou a causa, tem de empenhar-se na solução que seja a melhor para o constituinte. Vindo a sentença desfavorável, cumpre-lhe recorrer, porque é seu dever esgotar os meios normais de defender o direito a ele confiado. Não colhe a justificativa de lhe parecer a sentença bem fundamentada. Mesmo porque as opiniões são às vezes muito divergentes – tot caput tot sensus – e na instância superior pode prevalecer entendimento diferente.

 

O mesmo não ocorre com o recurso extraordinário, ou especial, que tem caráter eminentemente técnico e de cabimento restrito, devendo o advogado, ao manifestá-lo, justificar a sua idoneidade. O patrono não pode ser obrigado a fazê-lo se está convicto de que a lei não o autoriza. A fidelidade ao cliente não pode obrigá-lo a interpô-lo fora dos casos de sua admissibilidade. O que lhe cumpre é fazer ciente o interessado em tempo de promover este a substituição por outro colega.

 

(Responsabilidade Civil…)

 

•  3) A possibilidade de aplicação da cláusula penal uma vez configurada a perda de chance (porque presente a probabilidade de êxito da demanda em que ocorrido lapso profissional), (dispensando-se o arbitramento da indenização com base na probabilidade de sucesso em sede de responsabilidade contratual). (Sobre a matéria, em se tratando de responsabilidade extracontratual, confira-se o Recurso Especial 788.459/BA).

 

A esse respeito reproduz-se o magistério de Judith Martins-Costa:

 

“ocorrendo o inadimplemento imputável e culposo, o credor tem a possibilidade de optar entre o procedimento ordinário, pleiteando perdas e danos nos termos dos arts. 395 e 402 (o que o sujeito à demora do procedimento judicial e ao ônus de provar o montante do prejuízo) ou, então, pedir diretamente a importância prefixada na cláusula penal, que corresponde às perdas e danos estipulados a forfait. Daí a utilidade da cláusula penal como instrumento que facilita o recebimento da indenização, poupando ao credor o trabalho de provar, judicialmente, ter havido dano ou prejuízo, livrando-se, também, da objeção da falta de interesse patrimonial"  Comentários ao Novo Código Civil. Do inadimplemento das obrigações. Volume V. Tomo II. Arts. 389 a 420. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, página 490).

 

• 4) A possibilidade de a perda da chance acarretar também dano moral. (Nessa linha, vide notícia publicada no site do STJ).

 

(Obs. Infere-se do acórdão que a autora era menor de idade quando proposta a demanda originária; daí haver sido representada por sua mãe, signatária também por isso do contrato de honorários. Tendo o réu alegado em sua defesa que a genitora autorizara a não interposição do recurso, decidiu a Corte que somente a filha poderia a respeito emitir manifestação válida. Não há no acórdão registro, porém, de sua idade á época em que prolatada a sentença recorrível).

 

Para fazer o download do texto do precedente, clique na imagem seguinte:

 Link alternativo: responsabilidade civil perda de chance 

 

Ementa

 

MANDATO JUDICIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PERDA DA CHANCE. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO DENTRO DO PRAZO LEGAL. INÉRCIA DO ADVOGADO QUE IMPLICOU EM PERDA DE UMA CHANCE AO CLIENTE. RESPONSABILIDADE QUE SE TEM CONFIGURADA, A JUSTIFICAR O DEVER DE REPARAÇÃO. PROCEDÊNCIA RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO. Ao deixar de interpor o recurso de apelação no tempo oportuno, gerando para o cliente a perda da chance age o advogado com negligência que implica em culpa grave A constatação da probabilidade de que o recurso seria provido, caso interposto, leva ao reconhecimento da existência do dano a justificar a reparação.

 

MANDATO JUDICIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGLIGÊNCIA DO ADVOGADO. FRUSTRAÇÃO GERADA PELA EFETIVA POSSIBILIDADE DE O RECURSO ALCANÇAR, CASO INTERPOSTO. DANOS DE ORDEM MATERIAL E MORAL. INCIDÊNCIA DE CLAUSULA PENAL. FIXAÇÃO RAZOÁVEL COMO COMPENSAÇÃO PELO SOFRIMENTO GERADO. RECURSO IMPROVIDO. Caracterizada a infração contratual pela falta de atuação oportuna, daí decorre a obrigação de pagamento do valor previsto na clausula penal, como prefixação do valor dos danos de ordem material. Apresenta-se razoável, ademais, a fixação em valor equivalente a cinquenta salários mínimos de indenização por dano moral, como forma de compensar toda a frustração gerada pela conduta omissiva que importou na perda da chance.

 

 

Relatório

 

1. Trata-se de ação indenizatória proposta por (…) em face de (…).

 

A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu ao pagamento da quantia equivalente a cinquenta salários mínimos, a título de indenização por danos morais, além do valor correspondente a quatro salários mínimos, por incidência da cláusula penal, afora os encargos sucumbenciais.

 

Inconformado, apela o vencido alegando que não houve descumprimento do contrato, daí porque nada lhe pode ser exigido. Na verdade, a falta de interposição do recurso cabível ocorreu em virtude de renúncia ao direito de recorrer que lhe manifestou a autora. Subsidiariamente, pleiteia seja reconhecida a ausência de dano e, quando não, que seja reduzido o valor da condenação

 

Recurso tempestivo e bem processado, oportunamente preparado e respondido.

 

É o relatório.

 

Fundamentação

 

O réu foi contratado para, como advogado, promover ação de indenização no interesse da autora. Esta, agora, entendendo que não ocorreu adequada prestação dos serviços, pleiteia a condenação do demandado ao pagamento da multa contratual e de indenização por dano moral.

 

Incontroversa a existência da contratação e da prestação dos serviços de advocacia, a questão que se apresenta é saber se o réu agiu diligentemente em conformidade com o mandato que lhe foi outorgado ou, então, houve a alegada negligência caracterizadora da culpa.

 

Essencialmente, alega a autora que o réu, diante do julgamento desfavorável em primeiro grau, deixou de apresentar oportunamente o recurso de apelação, sem que houvesse qualquer razão para justificar tal comportamento.

 

Em contrapartida, afirma o réu que foi dispensado de recorrer pela mãe da autora, que lhe comunicou a renúncia a esse direito. Tal assertiva, entretanto, não vem em seu benefício, e isto porque se mostrava totalmente irrelevante qualquer manifestação de vontade dessa pessoa, que nada tem a ver com a relação jurídica entre as partes.

 

Há um contrato de mandato e, em virtude dele, assumiu o réu a obrigação de atuar em favor da mandante, realizando todos os atos necessários ao bom resultado. Sua omissão, naturalmente, acabou por determinar a impossibilidade de a matéria ser revista em grau ordinário, frustrando a expectativa da cliente.

 

Para justificar sua inércia, afirmou o apelante que a mãe da autora lhe deixou claro o propósito de que não desejava a interposição do recurso. Entretanto, tal manifestação não o dispensou do dever de atuar oportunamente, exatamente porque ineficaz, dado que proveniente de terceira pessoa. O fato de haver tal pessoa assinado o contrato que fixou os honorários não tem relevância alguma para o deslinde da questão, porque a obrigação atribuída ao apelante decorre da relação de mandato estabelecida com a autora.

 

As colocações do réu, portanto, mostram que não teve o cuidado de colher a manifestação de vontade da mandante, a quem prestava efetivamente os serviços. Sua omissão, portanto, constituiu grave omissão culposa no desempenho do mandato judicial, e foi decisiva para determinar a situação de prejuízo.

 

Nesse sentido, já se pronunciou o C. Superior Tribunal de Justiça:

 

"DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO INDENIZAÇÃO AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL

O advogado que recebe e aceita mandato que veicula poderes para defender o seu constituinte em juízo assume os deveres e responsabilidades inerentes à sua nobre profissão enquanto atuar no patrocínio da causa.

 

A omissão, sem o consentimento prévio do constituinte, quanto à interposição de qualquer recurso ordinário que se impunha necessário para defesa dos interesses do patrocinado, configura-se desídia de todos os outorgados do mandado judicial, quando os poderes foram conferidos para atuação em conjunto ou isoladamente de cada advogado.

 

Recurso especial não conhecido"

 

Do valor do eminente Relator, destaca-se:

 

"Assim, estando convencido da falta de direito do constituinte, pode aconselhá-lo a desistir da demanda e a deixar de interpor o recurso cabível. Todavia não pode, por si só, desistir ou permanecer inerte sem seu devido consentimento, sob pena de sacrificar o direito da parte. Obviamente, caso não acatada pelo cliente a orientação, a quem cumpre decisão final sobre eventual desistência, resta ao advogado renunciar ao mandato ou proceder conforme determinado pelo demandante. Ou seja, é imprescindível a anuência prévia da parte, ciente das respectivas consequências, quanto aos atos ordinários que importem perda de seu direito. O mesmo não ocorre com o recurso extraordinário, ou especial, qual tem caráter eminentemente técnico e de cabimento restrito, devendo o advogado, ao manifestá-lo, justificar a sua idoneidade."

 

E mesmo que se considere o quanto disposto no artigo 14, §4°, do CDC, e que a responsabilidade civil dos advogados é de meio, não há como se ignorar que o réu deixou de atender o quanto dele se esperava, e por isso, sua culpa pela perda da oportunidade de recorrer é reconhecida.

 

Ao deixar de adotar medida processual em prol de seu cliente, o advogado propicia ao cliente a perda de uma chance, que se reputa configurada quando um benefício ou ganho patrimonial deixa efetivamente de ser obtido, neste caso, em decorrência da má prestação de serviços. No caso do recurso, ainda que incerto o seu provimento, caso interposto oportunamente, a verdade é que ocorre desperdício da chance, o que enseja o reconhecimento do dano.

 

"Quanto ao dever de indenizar - ensina Sílvio de Salvo Venosa -, cumpre que no caso concreto se examine se o prejuízo causado pela conduta omissiva ou comissiva do advogado é certo, isto é, se, com sua atividade o cliente sofreu um prejuízo que não ocorreria com a atuação da generalidade de profissionais da área"

 

[Insuficiência da Não Interposição do Recurso. Necessidade de Verificação da Probabilidade de Provimento]

Naturalmente, para se alcançar o reconhecimento da culpa, não basta apenas a constatação de que não houve atuação dentro do tempo oportuno. Deve ser analisada a conduta caso a caso, conforme o posicionamento processual da parte e, sobretudo, a probabilidade de resultado favorável, na época respectiva. Faz-se necessário apurar qual seria o mais provável resultado da atuação perspectivas razoáveis.

 

Sérgio Novais Dias, que analisou profundamente o tema, bem sintetiza esse aspecto:

 

"Ocorre, pois, a reconstituição do julgamento que não houve, para que através dela se conclua qual o provável resultado do julgado, se houvesse ocorrido".

 

Na hipótese em exame, a sentença proferida reconheceu a decadência por falta de exercício da ação indenizatória no prazo previsto pela Lei de Imprensa. Simples análise da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça permite facilmente concluir que existia grande probabilidade de ser provido o recurso, pois há muito tempo se encontra consolidado o entendimento de que o prazo prescricional, no caso, é o do Código Civil, pois a disposição contida na Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1 988.

 

Nesse sentido:

(…)

 

Por outro lado, não deixa de ser razoável a conclusão de que havia efetivamente a possibilidade de procedência do pleito indenizatório, por se tratar de reportagem publicada sem o consentimento da autora, então menor.

 

Conclui-se, pois, que há plena justificativa para reconhecer a existência da oportunidade perdida e o potencial proveito que a interposição do recurso permitiria alcançar. Com isso, indiscutível se apresenta o acerto da sentença, pois efetivamente não há como deixar de reconhecer a culpa grave do apelante, ao deixar de apresentar o recurso em tempo oportuno. Portanto, a autora faz jus ao recebimento do valor previsto na cláusula penal do contrato, que corresponde à fixação prévia dos danos materiais. Vale observar, a esse respeito, (VII – fls. 13/15), que é válida e eficaz entre as partes, pois a autora era menor à época da contratação e, por isso, acabou sendo representada no ato por sua mãe. Qualquer vício de vontade a respeito da forma da declaração da vontade da menor poderia ser apresentado somente pela própria menor, que não o fez.

 

[Dano Moral]

No que concerne ao valor da reparação por dano moral, não há como deixar de reconhecer que a fixação em valor equivalente a cinquenta salários mínimos se apresenta perfeitamente razoável para servir de compensação pelo sofrimento que a conduta acabou por propiciar à autora, como resultado da frustração decorrente da perda da chance Cuidou a sentença de bem ponderar todos os fatores, especialmente a gravidade do dano, a repercussão da ofensa, o sofrimento suportado pela autora, o grau da culpa e, ao mesmo tempo, não há qualquer evidência que desautorize concluir que se apresenta adequada à capacidade econômica do demandado,

 

Atende, sem dúvida, ao propósito de compensar a autora pela frustração experimentada e, ao mesmo tempo, à finalidade de punir a conduta do ofensor, sem representar fonte de enriquecimento sem justa causa.

 

Enfim, deve prevalecer a solução adotada pela sentença, que se mostra inteiramente correta, não comportando acolhimento o inconformismo.

 

Dispositivo

 

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.