Ação de Nunciação de Obra Nova e Ação Demolitória. Possibilidade de Conversão.

Abaixo, ilustra-se o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de “conversão” da ação de nunciação de obra nova em demolitória. A primeira veicula pretensão em relação a obra ainda não concluída, ao passo que a segunda versa sobre as já findas.

 

Comumente efetiva-se a citação do réu somente depois do término da obra. Daí a importância da questão de saber se deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito, ou se pode ser aproveitada a ação proposta.

 

A seguir, precedentes em ambos os sentidos.

 

1) Pela Impossibilidade de “Conversão”, devendo ser extinta sem julgamento do mérito a Ação de Nunciação de Obra Nova.

 

• TJMA, Agravo de Instrumento 139072008, j.09/09/2008

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – OBRA CONCLUÍDA – REFORMA - FALTA DO INTERESSE DE AGIR - CARÊNCIA DE AÇÃO – TUTELA RECURSAL CONFIRMADA (CPC, arts. 527, III, 558) - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO (CPP, ex vi dos arts. 267, VI, 295, III).

 

I – Tendo-se que o objetivo da Ação de Nunciação de Obra Nova, é o amparo dos direitos de vizinhança, especificamente, ao direito de construir (CC/02, arts. 1.299-1.313), torna-se essa, inócua para amparar a pretensão de impugnação da construção, quando estiver concluída ou parcialmente concluída a obra, eis que já não é mais possível o aforamento da ação em comento, pois seu pressuposto é construção iniciada e não terminada até o momento da propositura do feito.

 

II – Logo, o fundamento jurídico esposado na decisão recorrida, não guardava a melhor conexão com os fatos imputados ao agravante, eis que, não fora autuado (notificado) em decorrência de construção vista como “nova e irregular”, mas por faltar o devido alvará de construção, o qual à guisa do artigo 231, inc. I e IV, da Lei de Zoneamento, torna-se dispensável para a realização de obras de reformas e/ou de modificações internas ou de fachada, pinturas e pequenos consertos de prédios, tal como no caso em tela.

 

III – Assim, deve-se a confirmação dos efeitos da liminar deferida às fls. 105/108, para reformar a decisão de base, a fim de extinguir a ação de origem, nos termos dos arts. 267, VI e 295, III, todos do CPC, posto não ser possível a conversão de ação de nunciação de obra, em demolitória, ressaltando-se que a presente medida não implica em ofensa ao princípio do juiz natural e ou do duplo grau de jurisdição, vez que, pelas informações prestadas às fls. 117, o magistrado a quo, não reconsiderou a decisão ora recorrida, autorizando de tal modo a reforma recursal preconizada nos artigos 527, III e 558, caput, do Código de Processo Civil.

 

IV - Agravo conhecido e provido. Unânime.

 

Do voto da Relatora, Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, extrai-se:

 

Com efeito, a citada certidão noticia que o embargo da obra não fora realizado, em função de que a mesma já estava concluída.

 

Sobre o tema, calha apresentarmos os ensinamentos de Alexandre de Paula1, confira-se:

 

“Se a obra já está concluída, na oportunidade em que é interposta a nunciatória, o caminho é a extinção do processo por carência da ação.”

“O nuntiatio novi operis tem por finalidade impedir a edificação. Estando esta já feita ou pouco faltando para findar-se, é evidente a impropriedade da ação, que se resolve pela carência do direito à propositura da mesma.”

 

Nesse ínterim, segue a jurisprudência desta Egrégia Corte, confira-se:

 

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – CONSTRUÇÃO EM FASE DE ACABAMENTO OU CONCLUÍDA – CARÊNCIA DE AÇÃO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – I - O objetivo da ação de nunciação de obra nova é impedir a construção que prejudique prédio vizinho ou que esteja em desconformidade com os regulamentos administrativos. II - Encontrando-se em fase de acabamento ou concluída a obra, impõe-se a extinção do feito por reconhecimento da carência de ação, haja vista a falta de interesse de agir. III - Remessa conhecida e improvida.2(destacamos)

 

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1 In Código de Processo Civil Anotado, vol 4, 7ª ed., p.3646.

2 TJMA – REM 26.940/2005 – (58.286/2005) – São Luís – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf – J. 15.12.2005.

 

 

2) Pela Possibilidade de “Conversão” da Ação de Nunciação de Obra Nova em Ação Demolitória.

 

• Recurso Especial 851.013-RS, j. 05/12/2006

 

RECURSO ESPECIAL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. EDIFICAÇÃO JÁ CONCLUÍDA. CONVERSÃO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. POSSIBILIDADE.

1. A diversidade de requisitos entre a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória não impede possa ser feita a conversão de uma em outra, quando erroneamente ajuizada;

 

2. A pretensão deduzida na ação demolitória se reproduz na inicial da nunciação de obra nova (artigo 936, I, in fine, do CPC), de modo que não seria concedido ao autor nenhum outro bem jurídico que ele já não houvesse pleiteado; daí porque não se há falar em alteração do pedido, após a estabilização da lide;

 

3. Recurso conhecido e provido.

 

Do voto do Relator, Ministro Hélio Quaglia Barbosa, colhe-se:

 

Admitindo a conversão, Adroaldo Furtado Fabrício esclarece :

 

"As duas ações visam ao mesmo objetivo final - o desfazimento da obra danosa ao vizinho - mas têm pressupostos distintos e em certa medida antagônicos: uma exige que a obra esteja em andamento, a outra supõe que esteja concluída.

 

Essa diversidade de pressupostos, só por si, não deveria impedir o aproveitamento do processo em uma delas para os fins da outra, quando erroneamente ajuizada - particularmente, o da ação de embargo para os efeitos da demolitória, já que a hipótese contrária dificilmente ocorreria. A jurisprudência, que repelia essa possibilidade, mais recentemente a tem admitido.

 

Não a impede a diversidade de rito, pois o art. 250 incide. Por outro lado, a pretensão característica da demolitória (cujo rito é o ordinário) está manifestada, em regra, na inicial da outra (art. 936, I, in fine), de modo que não seria outorgado ao autor nenhum bem jurídico que ele não houvesse pedido. Parece-nos, pois, perfeitamente admissível a conversão: constatada a ausência de um dos requisitos da ação de embargo, qual seja, o de não estar a obra concluída, estariam, por isso mesmo, configurados os da demolitória, sendo idêntica a pretensão de direito material. Seria, pois, o caso de anular-se o inaproveitável e transformar-se o procedimento em ordinário. Os atos a anular seriam o embargo (sem prejuízo de sua eficácia probatória) e as correspondentes intimações, reabrindo-se ao demandado o prazo de resposta. Tudo isso caberia rigorosamente na letra e no espírito do art. 250." (in Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VIII - Tomo III. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001, páginas 526⁄527).

 

4. Isso posto, firme nas razões acima apresentadas, CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO para determinar o prosseguimento do feito, já, agora, sob o rito ordinário, procedendo-se à reabertura do prazo para a resposta do réu.

 

 

•  TJPR, Apelação 0165421-9, j. 02/12/2004 

 

Ação de Nunciação de obra nova c/c Pedido de Demolição. Obra Concluída. Ausência de alteração da fachada do edifício, bem como de prejuízo ou dano ao edifício. Recurso desprovido.

1. Embora não se confundam, as ações de nunciação de obra nova e demolitória são assemelhadas e, afinal, se resolvem em demolição do que foi feito com ofensa ao direito de vizinhança. Nesta linha de entendimento, é possível a cumulação do pedido de sustação da obra com o de demolição, em que o juiz, diante da carência daquela, não fica dispensado do dever de conhecer e decidir esta última.

2. O autor obteve a autorização para dos demais condôminos para construção da obra a que se pretende demolira, possuindo, inclusive os documentos dos órgãos competentes para tanto e, ad argumentandum tanttum, irregularidade da edificação, por falta de alvará da prefeitura municipal para a construção é plenamente sanável e não importa em sua demolição.

3. A prova pericial realizada no local, inferiu que a construção erigida em área comum, mas de uso exclusivo do réu, não maculou a estética do prédio e nem afetou sua segurança.

 

 

Do voto do eminente relator, Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, colhe-se:

 

(…)é assente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que concluída a obra não cabe mais a ação de nunciação (RT 490/68, 501/113, RJTJESP 53/141, 54/104, RP 4/375, 5/349, entre inúmeros outros).

Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino, leciona:

A finalidade precípua da ação de nunciação de obra nova é a paralisação da obra que está sendo executada e, assim, impedir que ocorra um prejuízo com a conclusão da obra. Por tal razão, ela também é chamada de embargos de obra nova (...). A expressão 'obra nova' não traduz apenas a idéia de construção nova, mas também de toda e qualquer construção introduzida no imóvel do nunciado que possa causar um prejuízo ao prédio do nunciante. O que se exige, para a sua propositura, é que a obra esteja em andamento, pois, caso contrário, já tendo havido a conclusão da obra, cabível será a ação demolitória e não a ação de nunciação de obra nova. Nunciação quer dizer denunciação, reclamação (grifei A Posse e seus Efeitos, Editora Jurídico Atlas, 2000).

Sílvio de Salvo Venosa ao tratar da ação de nunciação de obra nova, verbera:

Cuida-se de ofensa à posse por obra vizinha. Essa ofensa depende do exame de posturas oficiais, de exigências imposta pelo loteador ou de simples regras de vizinhança. A edificação em curso deve prejudicar o prédio, suas servidões ou finalidades. Deve ser ajuizada no curso da obra. Trata-se de ação que visa a aspectos materiais. A obra em si. Se já terminada, não é mais cabível essa ação (RT 490/68, 501/113) (grifei - Direito Civil Direitos Reais, Editora Jurídico Atlas, 3ª Edição, 2003).

Segundo magistério de Ovídio A. Baptista da Silva:

O conceito de 'obra nova' nunciável deverá afeiçoar-se à longa tradição doutrinária e jurisprudencial que o formou, no sistema jurídico luso-brasileiro, a partir das vertentes romanas. E para esta caracterização despontam desde logo os seguintes elementos: a nuntiatio foi concebida como instrumento de tutela preventiva contra o dano emergente de obra já começada porém ainda não acabada (Comentários ao Código de Processo Civil, volume 13, Editora RT, 2000).

À propósito:

Se a obra já se encontra concluída, deve ser reconhecida a carência da ação de nunciação de obra nova, que se destina a obra inacabada. A transformação da ação de nunciação de obra nova em ação demolitória somente é possível em casos especiais, não neste em que isto somente é pedido nas razões de apelação (RJMS 77/93).

 

Destarte, a carência de ação, com relação a nunciação é indene de dúvida, entretanto, consoante alhures consignado, há o pedido cumulado de demolição, nos termos do art. 936 do CPC, verbis:

 

Art. 936 Na petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282, requererá o nunciante:
I - o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstruir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento.

 

E, embora não se confundam, as ações de nunciação de obra nova e demolitória são assemelhadas e, afinal, se resolvem em demolição do que foi feito com ofensa ao direito de vizinhança. Nesta linha de entendimento, é possível a cumulação do pedido de sustação da obra com o de demolição, em que o juiz, diante da carência daquela, não fica dispensado do dever de conhecer e decidir esta última (RT 700/158).

Esta Corte em precedente, assentou:

APELAÇÃO AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO DIREITO DE VIZINHANÇA CONSTRUÇÃO FINALIZADA EM FASE DE ACABAMENTO CARÊNCIA DA AÇÃO REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO SINGULAR PARA APRECIAÇÃO DO PLEITO DEMOLITÓRIO SENTENÇA REFORMADA (Ap. Cível nº 111.124-4, 3ª Ccível, rel. Des.ª Regina Afonso Portes).

A jurisprudência têm proclamado:

De resto, mesmo a obra concluída, levada a cabo contra disposições edilícias, é passível de demolição cumulativamente requerida na inicial da nunciatória (JTJRS 131/395).

Embora terminada a obra, é possível o prosseguimento da ação de nunciação de obra nova se houve cumulação da sustação com pedido de demolição (RT 576/62).

 

• TJPR, Apelação 650486-1, j. 15/03/07

 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - REDAÇÃO EXPRESSA DO ARTIGO 636, INCISOS I E III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DOS PEDIDOS CUMULADOS - SENTENÇA REFORMADA - APELO PROVIDO.
"Embora não se confundam, as ações de nunciação de obra nova e demolitória são assemelhadas e, afinal, se resolvem em demolição do que foi feito com ofensa ao direito de vizinhança. Nesta linha de entendimento, é possível a cumulação do pedido de sustação da obra com o de demolição, em que o juiz, diante da carência daquela, não fica dispensado do dever de conhecer e decidir esta última. (TJPR - Apel Cív. 1.0165421-9 (172) - 9ª Câm. Cív. - Rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo - J. 02.12.2004)"

 

Do voto do Relator, Desembargador Edvino Bochina, transcreve-se:

 

Corroborando este viés pontifica a doutrina mais abalizada:

"(...) permitindo a lei à ação nunciatória conter cumulativamente a pretensão de demolir a obra irregularmente erguida, nada impede a conversão daquela nesta, na hipótese de se mostrar inviável a suspensão de construção já concluída." (Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 35ª Edição. Forense. 2005. P.160).

"(...) esta ação pode ser ajuizada com o rito comum das ações ordinárias, ou, no procedimento especial da nunciação de obra nova (arts. 934 a 940), o autor incluirá o pedido de demolição, podendo ser cumulada ainda com cominação de pena e indenização de prejuízos (arts. 936, I a III)." (Hely Lopes Meirelles. Direito de Construir. 8ª Edição. Malheiros. 2000. P. 301).