Concessão de Efeito Suspensivo (ou Antecipação de Tutela) à Apelação dotada apenas de Efeito Devolutivo. Competência, Meios e Preclusão.

Embora o art. 558, parágrafo único, do CPC preveja a possibilidade de o relator conceder efeito suspensivo ao recurso de apelação que por força de lei não o possua, omite-se de estabelecer o procedimento a ser adotado para pleiteá-lo. Assim, exsurgem os problemas de se apurar a competência e o modo de requerê-lo, sobretudo quando ainda estiverem os autos na primeira instância; é dizer, no interstício que medeia a interposição do apelo e sua distribuição ao relator no segundo grau. Foram alvitradas, para colmatar a lacuna, as seguintes soluções:

 

 

 

 

(Cada uma dessas possibilidades comporta objeções, não poucas cientificamente relevantes, das quais far-se-á nessa sede abstração. Boa ordenação da matéria lê-se em Araken de Assis [Manual dos Recursos, RT, 2007]).

 

Uma vez que hajam os autos chegado ao Tribunal, esclareça-se, somente se poderá cogitar de requerimento a ele dirigido, simplificando-se o problema:

 

“Quando a apelação já tiver desencadeado a remessa dos autos ao tribunal, estando em poder do relator, não se afigura mais cabível a ação cautelar. É que o pedido de de efeito suspensivo, fundado no parágrafo único do art. 800 do CPC, pode ser feito por mera petição, despontando a desnecessidade da propositura da ação cautelar. Nesse caso, faltará à ação cautelar o indispensável interesse de agir, eis que este somente estará presente, se houver necessidade da providência jurisdicional, além de sua utilidade e da corrente adequação do correspondente procedimento”.

Leonardo José Carneiro da Cunha, Meios Processuais para a Concessão de Efeito Suspensivo a Recurso que Não o Tem, in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outros Meios de Impugnação às Decisões Judiciais, vol. 8, RT, 2005, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr.

 

 

Posição Restritiva do STJ

 

Convém advertir desde logo que tem prevalecido no STJ a tese de que somente é idônea a via do agravo de instrumento da decisão de que declare os efeitos em que a apelação é recebida. De outro modo, alega-se, a admissão dos demais meios, além de torná-los verdadeiros sucedâneos recursais,importaria ainda em burla do prazo preclusivo previsto em lei (CPC art. 522 ) para impugnar o pronunciamento relativo aos efeitos da insurgência. Assim, mais recentemente, em julgamento ocorrido em 12/02/08, assentou a Colenda Terceira Turma no AgRg no REsp 845877/RO:

 

AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO SEM EFEITO SUSPENSIVO. MEDIDA CAUTELAR.INCABÍVEL. HONORÁRIOS.

 

1. Não cabe ação cautelar visando emprestar efeito suspensivo a apelação que não o tem. Adequada, no sistema do Código de Processo Civil, é a interposição de agravo de instrumento contra a decisão do Juiz que declara os efeitos em que recebe o apelo.

 

2. Ajuizada ação manifestamente incabível e citado o réu, a sentença que declara a extinção do processo deve condenar o autor no pagamento de honorários.

 

Do voto do relator, Ministro Humberto Gomes de Barros, transcreve-se a invocação a outros precedentes:

 

Não há divergência, no Superior Tribunal de Justiça, a respeito do não-cabimento de ação cautelar para emprestar efeito suspensivo à apelação que, de ordinário, não o tem. Nesse sentido:

 

"(...) Contra decisão que define em quais efeitos a apelação será recebida,mostra-se pertinente o agravo de instrumento, e não a medida cautelar (...)"(REsp 775.548⁄CASTRO MEIRA)

 

"(...) O recurso adequado contra sentença proferida em writ é o de apelação e contra a decisão que define os efeitos do recebimento da apelação (suspensivo ou devolutivo) é o agravo de instrumento, não podendo ser substituído pela propositura de ação cautelar autônoma, máxime pela possibilidade de concessão imediata de efeito suspensivo ope judicis, pelo relator àquela impugnação (...)" (REsp 485.456⁄FUX)

 

"(...) I - O art. 523, § 4° do CPC deve ser interpretado de forma a não frustrar a eficácia do processo. Dessa forma, contra decisão interlocutória que verse sobre os efeitos em que recebida a apelação, cabe o agravo de instrumento.

II – Após a introdução do art. 558 e parágrafo único pela Lei n° 9.139⁄95, capaz de proporcionar ao recorrente a satisfação de sua pretensão de forma célere, a ação cautelar não tem lugar, até porque implicaria em aumento de prazo recursal, favorecendo uma das partes em detrimento da outra (...)" (REsp 263.824⁄ZVEITER, Relator para acórdão do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito)

 

 

Exemplos das Posições Doutrinárias sobre a Competência e os Meios de Concessão do Efeito Suspensivo à Apelação

 

1) Competência do Juiz de Primeira Instância, devendo a parte requerer-lhe que a Apelação Seja Recebida também no Efeito Suspensivo e,  na hipótese de indeferimento, interpor Agravo de Instrumento ao Tribunal. (Cabível, Excepcionalmente,  Medida Cautelar Diretamente à Corte.)

 

(Crítica a Cometer-se ao Juiz de Primeiro Grau a Competência para Concessão de Efeito Suspensivo)

“Na edição anterior deste estudo, sustentávamos que a solução no sentido de se admitir que, quando se trata de apelação, a competência para se conceder (ou não) efeito suspensivo é do juízo a quo, e não do relator, não seria a mais correta por duas razões. Primeiramente, porque a medida seria, na prática, inútil. Em segundo lugar, porque não é de boa técnica exigir-se de um juiz, que, v.g, apenas proferiu sentença de mérito, baseado em cognição exauriente, dizendo não assistir razão ao autor (julgando improcedente o pedido), que vislumbre fumus boni iuris na apelação desse mesmo autor, contrariamente a tudo quanto resolveu na sentença.

 

Casos há, no ordenamento, em que a lei dá ao próprio juiz este poder de forma expressa (art. 12 da LACP). Se a lei o diz expressamente, tem o juiz o este poder, pois legem habemus,e as críticas feitas acima, neste caso, dirigem-se diretamente ao legislador e não à interpretação, como no caso anterior.

 

(Reforma Introduzida pela Lei 11.1187/05 e Competência do Juiz de Primeira Instância)

Atualmente, contudo, em razão da nova redação do art. 522 (cf. Lei 11.187/2005) e da revogação do §4º do art. 523 do CPC, no sentido de que a decisão relativa ‘aos efeitos em que a apelação é recebida’ deve ser impugnada por agravo de instrumento, pensamos que, à luz da lei vigente, deve o apelante requerer ao juiz que a apelação seja recebida com efeito suspensivo e, não o sendo, poderá a parte interpor agravo de instrumento.

 

Subsistência da Possibilidade de Ajuizamento de Medida Cautelar ao Tribunal Ad Quem Quando Não Prestada a Tutela Tempestiva Pelo Juiz Local

Com isso não se descarta, contudo, que, presentes os respectivos pressupostos, a parte ajuíze medida cautelar, com o intuito de suspender os efeitos de sentença contra a qual se apelou. Pense-se, por exemplo, na hipótese de sentença executiva lato sensu ou mandamental, que estabeleça medidas graves, a serem realizadas de imediato. Interposta apelação pelo réu, pode ocorrer que, por vários motivos – juiz enfermo, quantidade expressiva de processos etc. –, a decisão contra a qual a parte poderia agravar não venha a ser proferida de imediato. Em casos assim, presente o periculum in mora, deve ficar aberta à parte a possibilidade de ajuizar medida cautelar. Solução diversa, que pudesse criar embaraço intransponível á parte, se afiguraria inconstitucional.

 

Teresa Arruda Alvim Wambier, Os Agravos no CPC Brasileiro, 4ª ed, RT.

 

 

2) Competência do Tribunal, devendo a parte interpor Agravo de Instrumento da Decisão Que Declara os Efeitos Em Que a Apelação é Recebida Sem Antes Haver Requerido ao Juiz de Primeiro Grau a Concessão do Efeito Suspensivo, por força do disposto no art. 558 do CPC

 

Resta, portanto, o agravo de instrumento. A competência para conceder o efeito suspensivo ope iudicis escapa ao órgão a quo, atribuindo-a o art. 558, caput, ao relator. Logo, não é cabível requerê-la ao juiz de primeiro grau e agravar do indeferimento. É da decisão que admite a apelação sem efeito suspensivo que se cogita agravo de instrumento.

 

Araken de Assis, Manual dos Recursos, RT.

 

 

(Observe-se o antagonismo em relação ao que preconiza Teresa Arruda Alvim Wambier supra, para quem há de requerer-se ao juízo singular a providência e de seu indeferimento agravar-se).

 

3) Competência do Tribunal, devendo a parte dirigir-lhe requerimento de suspensão enquanto estiverem os autos na primeira instância.

 

O parágrafo único do dispositivo ora comentado [art. 558 do CPC], na redação que lhe deu a Lei nº 9.139, estende à apelação, nos casos (excepcionais) em que se recebe só no efeito devolutivo, a possibilidade de suspensão da respectiva eficácia por ato do relator*.

 

(*Não do juiz a quo, conforme Clito Fornaciari Jr. A ref. proc. civ., pág. 150: o parágrafo único manda aplicar à apelação “o disposto neste artigo”, e o caput trata unicamente de suspensão pelo Relator. De acordo com a nossa posição, Marco Aurélio Moreira Bortowski, Apel. cív. pág. 140.)

 

A demora no processamento da apelação, até que os autos cheguem ao relator, pode criar dificuldade para o apelante interessado em obter a suspensão. Um modo de obviá-la é admitir que, durante a tramitação do recurso em primeiro grau, o apelante formule o requerimento de suspensão, devidamente instruído, ao órgão ad quem, para que o relator sorteado ‘delibere somente sobre a medida suspensiva’.

 

Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, Ed. Forense.

 

4) Cautelar ao Tribunal (CPC art. 800)

 

Interposta a apelação, opera-se o efeito devolutivo, tendo a matéria sido transferida ao conhecimento do Tribunal. Significa que, a partir desse momento, a cautelar que se faça necessária deverá ser intentada diretamente no Tribunal, vindo o seu relator a ficar prevento para a apelação.

 

Diante do fumus boni iuris e do periculum in mora, poderá o relator da cautelar, verificando ser relevante o fundamento da apelação e divisando o risco de grave lesão ou de difícil reparação, conceder a liminar destinada a comunicar efeito suspensivo à apelação que dele desprovida.

 

(Leonardo José Carneiro da Cunha, Meios Processuais…, ob. cit.)

 

 

5) Mandado de Segurança

 

“1. na exata proporção da ineficácia prática do recurso de agravo de instrumento, em que pesem os respeitáveis considerandos da edição da Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995, o uso do mandado de segurança contra ato judicial”.

 

Cássio Scarpinella Bueno e Berenice S.N Magri, Tutela Cautelar no sistema recursal do CPC Modificado, REPRO 83.

 

Do mencionado trabalho de Leonardo José Carneiro da Cunha, colhe-se:

 

Realmente, em razão do que dispõe o art. 558 do CPC, afigura-se descabida a impetração de mandado de segurança contra ato judicial. Havendo recurso expressamente previsto contra decisão interlocutória, ao qual se poderá conferir efeito suspensivo, não há mais que se valer do mandamus como meio hábil à consecução de tal efeito. Negado o efeito suspensivo, e restando infrutífera a tentativa de obtê-lo no agravo interno, deve o recurso especial ou extraordinário ficar retido, daí se seguindo medida cautelar, agravo de instrumento e uma série enorme de expedientes que podem frustrar a efetividade do comando final. Nesses casos, parece ser possível a impetração do writ, não para obtenção do efeito suspensivo, mas como meio de ataque à própria decisão recorrida, podendo-se, no próprio mandamus, ser obtida a pretendida suspensão. Daí se concluir ser ainda possível a utilização do mandado de segurança, “após o impetrante formular e ver indeferido o pedido a que se refere o art. 558 do Código de Processo Civil”.

 

 

O Problema da Preclusão

 

Da via eleita pelo STJ decorre não ser possível pleitear-se a concessão de efeito suspensivo à apelação depois de exaurido o prazo para a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que declara os efeitos em que se recebe o recurso. Sob esse fundamento, inclusive, rejeita aquela Corte a Medida de Cautelar; admiti-la, assentou-se, importaria em burla do mencionado lapso temporal (vide precedentes supra).

 

Novamente dissente a doutrina. Assim, Teresa Arruda Alvim Wambier:

 

“Justamente porque a lei não dispõe expressamente sobre a respeito do meio de que se deve a parte servir para obter o efeito suspensivo à apelação é que não parece correto estabelecer-se o prazo para que este pedido seja formulado. Optando-se pela solução de se agravar da decisão do juízo a quo [que, acrescente-se, é a adotada pelo STJ], é isso o que passa a ocorrer”.

 

Os Agravos, ob. cit.

 

Em célebre parecer, Humberto Theodoro Júnior analisou o ponto, consignando a inexistência de preclusão e a consequente possibilidade da apresentação de requerimento a qualquer tempo, ainda na hipótese de se interpor agravo do pronunciamento acerca dos efeitos da apelação, e tal recurso não ser conhecido, v.g, por intempestividade.

 

“A lei assegurou a providência preventiva à parte recorrente e não a condicionou a requisitos procedimentais rígidos (forma) e nem a termo fatal (preclusão). Cabe ao interessado formular a pretensão de suspender o decisório impugnado quando julgar necessário e por simples requerimento que pode, ou não, ser formulado no corpo do recurso.”

 

“Por não depender de forma recursal específica e por não se sujeitar a limites temporais preclusivos, não cabe ao relator negar a medida cautelar prevista no art. 558, parágrafo único, do CPC (relativa à atribuição de efeito suspensivo à apelação), a pretexto de que a petição do agravo fora protocolada fora do prazo de cabimento do aludido recurso. A pretensão preventiva cogitada no dispositivo legal referido é objeto de pedido singelo (simples requerimento) e pode ser veiculada a qualquer tempo, enquanto não julgada a apelação pelo tribunal ad quem. Inadmissível sacrificar medida indispensável à efetividade da prestação jurisdicional por mera questão de procedimento recursal, quando a providência altamente relevante não se subordina, pela lei, a solenidade especial alguma, nem muito menos à forma de agravo paralelo à apelação”.

 

Execução – Rejeição dos Embargos do Devedor – Relevância do recurso de apelação – Perigo de Dano de Difícil Reparação - Atribuição de Efeito Suspensivo ao Recurso. (RT 755/134, Revista PGE/RS nº 64)

 

 

Fungibilidade de Meios

 

Ante esse nebuloso cenário, doutrinadores – não raro a despeito de apontarem o caminho que se lhes afigura o mais acertado - averbam a necessidade de que os Magistrados observem a fungibilidade de meios, examinando o requerimento independentemente da via eleita para suscitá-lo, e do momento escolhido para deduzi-lo. Assim:

Forçoso convir, a despeito das objeções, a existência de direito subjetivo do apelante no art. 558, parágrafo único, preenchidas as respectivas condições. Por tal motivo, todos esses mecanismos hão de ser tolerados. Todas as restrições e objeções ficam superadas para atender à finalidade da regra.

(Manual dos Recursos, ob. cit.)

 

 

 

 

 

O objetivo das considerações até aqui formuladas é, tão-somente, evidenciar que o julgador – seja o juiz de primeiro grau, seja o relator do recurso – deverá atribuir efeito suspensivo ou ativo à apelação (desde que presentes os requisitos previstos no art. 558), mesmo que formulado por mecanismo processual considerado inadequado.

 

Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos. Princípio da Fungibilidade – Hipóteses de Incidência no Processo Civil Brasileiro Contemporâneo, ed. RT, 2007.

 

 

 

 

Em conclusão, parece-nos que qualquer que seja o meio de que se valha a parte para pleitear tal efeito, estando presentes os pressupostos para que deva ser concedido, deve sê-lo, não podendo ser esta concessão obstada porque o meio estaria incorreto, já que a lei nada dispõe a respeito.

 

Importante frisar que havendo dúvida sobre o meio processual cabível, de aplicar-se o princípio da fungibilidade, não podendo a parte ser prejudicada pela ausência de unanimidade no plano da doutrina e/ou no da jurisprudência, a respeito.

 

(Os Agravos no CPC Brasileiro, ob. cit.)

 

 

Observações de Ordem Prática

• 1) Embora a doutrina preconize a adoção da fungibilidade de meios, e a inocorrência de preclusão para pleitear-se a concessão do efeito suspensivo à apelação, o estado atual da jurisprudência oriunda do STJ torna altamente recomendável à parte a observância da providência consistente em recorrer da decisão que declara os efeitos em que o apelo é recebido, mediante agravo de instrumento, ao Tribunal.

 

• 2) Pelo mesmo motivo, deve-se reservar o emprego dos demais meios às hipóteses em que não seja possível ou suficiente lançar-se mão da supracitada medida menos controvertida, (v.g. a urgência superveniente ao prazo para o agravo que não se interpôs ou a demora na apreciação, pelo juiz de primeiro grau, do pedido).

 

• 2.1. Nesses casos, conveniente será valer-se o interessado da alternativa que melhor amparo encontre na jurisprudência do Tribunal Local.

 

• 2.2.Recomendável ainda a inserção, na peça, de um tópico destinado a demonstrar que a ratio decidendi em que se funda a restrição jurisprudencial do meio por que se pode deduzir o requerimento não se aplica ao caso concreto. A isso denomina o STF distinguinshing (vocábulo mutuado do direito anglo-saxão onde, contudo, designa realidade diversa. Vide, ao propósito, Marcelo Alves Dias de Souza, Do Precedente Judicial á Súmula Vinculante) Tem demonstrado o dia-a-dia do foro ser melhor reconhecer, e arrostar, explicitamente, os precedentes que (ao menos aparentemente) contrariem os interesses da parte, que pretender ignorá-los na esperança de ocultá-los do julgador.

 

Créditos Imagem Teresa Arruda Alvim Wambier: RT Informa.

Créditos Imagem Araken de Assis: Homepage do Autor.