Tendo o Supremo Tribunal decidido que a infidelidade partidária sem justa causa acarreta a perda de cargo eletivo, assentou a possibilidade de o TSE - enquanto não editada pelo Parlamento norma sobre tema -, regulamentar, mediante resolução, o procedimento a ser observado na apuração da falta e na justificação da desfiliação. Para esse fim sobrevieram as resoluções 22.610 e 22.733, cuja constitucionalidade questionou-se por meio das Adins 3999 e 4086, julgadas na sessão abaixo reproduzida.
Alegou-se, dentre outros fundamentos, que:
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A resolução, ao atribuir a competência para o exame da matéria ao TSE e aos TREs, violaria o princípio da reserva de lei complementar.
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Teria a resolução usurpado a competência do executivo e do legislativo para dispor sobre matéria eleitoral.
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Estabeleceria a resolução normas processuais e procedimentais reservadas à União, como o prazo para defesa, efeitos dos recursos e número de testemunhas
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O texto impugnado discrepa da orientação firmada pelo STF ao atribuir ao MPE e ao terceiro interessado a legitimidade para, ante a omissão do partido, postular a decretação da perda do cargo eletivo
Como houvesse o Tribunal em outro julgamento averbado a possibilidade da edição da resolução, ressalvou o eminente Ministro Relator Joaquim Barbosa a sua posição pessoal – contrária à adotada pela casa – para julgar constitucionais os textos, ante a ausência de edição de lei pelo Congresso.
Ficou vencido, nas preliminares, o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia da ação por entender não se tratar de atos normativos abstratos e autônomos do TSE, que teria apenas reproduzido, nas resoluções, o que já contido em leis.
No mérito, reconheceram a inconstitucionalidade os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau, vencidos. Prevaleceu, por diversos fundamentos – dentre os quais o da transcendência da fundamentação e o da mandamentalidade da decisão que cometera ao TSE a regulamentação do tema – a tese da constitucionalidade.
Destaques da Sessão de Julgamento
Ministro Joaquim Barbosa
Não devemos confundir a vontade do partido político com a vontade do eleitor, pois o primeiro não pode substituir o segundo na escolha direta dos seus representantes.
Em princípio, entendo que o Judiciário está mal equipado para resolver a instabilidade originada da perda do mandato eletivo por infidelidade partidária. Uma vez reconhecido que a Constituição vincula a fidelidade partidária ao exercício de cargo eletivo no sistema proporcional, surgem novas questões que se submetem inicialmente ao escrutínio do legislativo. Por exemplo: deve o suplente deter legitimação para questionar a observância à fidelidade partidária? A legitimação do terceiro não tem o potencial para fomentar conflitos orientados muito mais pelo interesse pessoal do que pelo legítimo interesse republicano de fazer valer a força da Constituição? Outra questão: não deveria haver um mecanismo para examinar a percepção do eleitor quanto à fidelidade do Partido Político, pelo qual se elegeu o candidato tido por insurgente, às diretrizes fixadas por ocasião do pleito? Se o suplente é legitimado para questionar a fidelidade, qual a razão para excluir o eleitor? Poderia a anuência do partido do qual [é] parte o insurgente sanar o desequilíbrio causado pela infidelidade partidária para afastar a pena de perda do cargo eletivo? Quais os critérios [que] devem pautar o reconhecimento da justa causa, de modo a afastar a ilicitude da infidelidade partidária? Os prazos para a apresentação de defesa são adequados? A questão que se coloca é como devem ser processadas essas tensões, diante do temporário silêncio do legislativo.
A atividade normativa do TSE recebe o seu amparo da extraordinária circunstância de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a fidelidade partidária como um requisito para a permanência em cargo eletivo, e a ausência expressa de mecanismo destinado a assegurá-lo.
Ministro Eros Grau
Para mim essa resolução é multiplamente inconstitucional.
(…)me perdoem, mas eu acho que há um abuso de inconstitucionalidades nela.
Ministro Marco Aurélio
Presidente, assentada a premissa – e fiquei vencido na matéria –. segundo a qual o Tribunal Superior Eleitoral legislou, fez inserir no arcabouço normativo pátrio um ato abstrato autônomo, geral, obrigando a todos, devo então proceder, a partir dessa premissa, em relação à qual continuo guardando reservas, ao exame da resolução.
(…) acabou julgando o Tribunal Superior Eleitoral implicitamente um mandado de injunção ante a lacuna legislativa, ante a inexistência de diploma que versasse todos os temas contidos na resolução, ante a inércia que seria do Congresso Nacional. E competente para julgar mandado de injunção presente a inércia do Congresso Nacional é o Supremo, e não o Tribunal Superior Eleitoral.
Ministro Cézar Peluso
(…) a necessidade da disciplina do procedimento, que foi a razão da edição das resoluções ora impugnadas, decorreu de outra fonte constitucional, qual seja a eficácia de coisa julgada material de um acórdão do Supremo Tribunal Federal. Noutras palavras, se esta Corte, em uma decisão recoberta pela autoridade da coisa julgada material, determina ao Tribunal Superior Eleitoral que, para dar eficácia prática ao objeto da sua decisão, deva disciplinar o modo de concretização do seu comando, a atuação do Tribunal Superior Eleitoral não pode deixar de ser considerada como expressão de um devido processo legal ou decorrente de fonte constitucional, porque advém exatamente da eficácia de coisa julgada material que a Constituição Federal lhe garante.
Da Adin 3999 colhe-se:
- Da Incompetência da Justiça Eleitoral para cassação de mandato parlamentar.
Preliminarmente, os artigos 2º e 12º, da Resolução nº 22.610/2007, são inconstitucionais, porque, entre outros motivos, a Justiça Eleitoral não tem competência para processar e julgar a perda de cargo eletivo e a justificação de desfiliação partidária, prerrogativas atribuídas à Justiça Comum.
Em outras palavras, os artigos 2º e 12, da controvertida Resolução, outorgaram equivocadamente competência ao Tribunal Superior Eleitoral e Tribunais Regionais Eleitorais, que não é prevista na Constituição e nem em lei.
Art. 2º- O Tribunal Superior Eleitoral é competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal; nos demais casos, é competente o tribunal eleitoral do respectivo estado.
Art. 12 – O processo de que trata esta Resolução será observado pelos tribunais regionais eleitorais e terá preferência, devendo encerrar-se no prazo de 60 (sessenta) dias.
De fato, a Resolução nº 22.610/2007, do Tribunal Superior Eleitoral, conflita com o caput do art. 121, da Carta Política, que determina que “Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos Tribunais, dos juízes de direito e das Juntas Eleitorais”.
Isto significa que a competência orgânica do Poder Judiciário somente poderá ser criada por lei complementar, nunca por intermédio de resolução.
Com relação à competência dos Tribunais, dos juízes de direito e das Juntas Eleitorais, foi editada a Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece os casos de inelegibilidade, os prazos de cassação e determina outras providências.
Entretanto, nenhum dispositivo da Lei Complementar nº 64/1990 confere aos Tribunais, juízes de direito e às Juntas Eleitorais competência para processar e julgar a perda de cargo eletivo e a justificação de desfiliação partidária.
Corroborando tal entendimento, ressalte-se que o próprio Tribunal Superior Eleitoral decidiu que a competência da Justiça Eleitoral cessa com a diplomação dos eleitos.
- Da Inconstitucionalidade por Usurpação de Competências da União para Legislar sobre Processo, Direito Eleitoral, Legitimidade Ativa, Competência ao Ministério Público de Atribuições Além do Previsto Em Sua Lei Própria
A Resolução em tela usurpa atribuições da União, a quem cabe, por seu órgão legislativo (Congresso Nacional), privativamente, legislar sobre direito processual, eleitoral e cidadania, nos termos dos incisos I e XIII, do art. 22, da Constituição Federal
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(…)
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização;
Mais que isso, os incisos, I, II, III e IV, do §1º , do art. 1º, da Resolução nº 22.610/2007, cria ilegalmente tipos de exclusão de infração partidária,definindo o que se entende por justa causa a embasar o pedido de perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária.
Art. 1º - O partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa.
§ 1º - Considera-se justa causa:
I) incorporação ou fusão do partido;
II) criação de novo partido;
III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário;
IV) grave discriminação pessoal.
Além disso, o §2º, do art. 1º, da Resolução do Tribunal Superior Eleitoral, outorga indevidamente legitimidade ativa para requerer a cassação ao partido político, a quem tenha interesse jurídico e ao Ministério Público eleitoral.
Tal medida é ilegal, porque dentre as atribuições do Ministério Público não figura tal legitimidade. Nem a terceiro, na medida em que o Supremo Tribunal Federal recentemente entendeu, nos Mandados de Segurança nº 26.602, 26.603 e 26.604, que o cargo eletivo pertence ao partido.Não a terceiros que estariam se intitulando legitimados sem que a lei assim os considere.
Art. 1º
§ 2º - Quando o partido político não formular o pedido dentro de 30 (trinta) dias da desfiliação, pode fazê-lo, em nome próprio, nos 30 (trinta) subsequentes, quem tenha interesse jurídico ou o Ministério Público eleitoral.
Os artigos 3º usque 11, do questionado ato normativo, ilegalmente ‘legisla’ sobre direito processual e procedimental. No primeiro caso, se apropria de competência da União e, no segundo, dos Estados, nos termos do inciso I, do art. 22 e do inciso XI, do art. 24, da Magna Carta.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XI - procedimentos em matéria processual;
Entre muitas imperfeições, os mencionados dispositivos criam prazos processuais (arts. 4º, 6º, 7º, 9º e 11, da Resolução); estabelecem presunção de veracidade dos fatos, no caso de revelia (parágrafo único, do art. 4º, da Resolução); estipulam número máximo de testemunhas (arts. 3º e 5º da Resolução) impondo à parte o dever de trazer as testemunhas até o relator (art. 7º, da Resolução).
Além disso, os questionados dispositivos dispõem indevidamente sobre o ônus da prova, que cabe aos requeridos (art. 8º, da Resolução); estabelecem efeito recursal, somente devolutivo (art. 11, da Resolução); determinam sua aplicação aos Tribunais Regionais Eleitorais (art. 12, da Resolução); e, por fim, estabelecem a hipótese de incidência e seu termo, para que ocorram as cassações (art. 13, da Resolução):
Art. 3º - Na inicial, expondo o fundamento do pedido, o requerente juntará prova documental da desfiliação, podendo arrolar testemunhas, até o máximo de 3 (três), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisição de documentos em poder de terceiros ou de repartições públicas.
Art. 4º - O mandatário que se desfiliou e o eventual partido em que esteja inscrito serão citados para responder no prazo de 5 (cinco) dias, contados do ato da citação.
Parágrafo único - Do mandado constará expressa advertência de que, em caso de revelia, se presumirão verdadeiros os fatos afirmados na inicial.
Art. 5º - Na resposta, o requerido juntará prova documental, podendo arrolar testemunhas, até o máximo de 3 (três), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisição de documentos em poder de terceiros ou de repartições públicas.
Art. 6º - Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvirá, em 48 (quarenta e oito) horas, o representante do Ministério Público, quando não seja requerente, e, em seguida, julgará o pedido, em não havendo necessidade de dilação probatória.
Art. 7º - Havendo necessidade de provas, deferi-las-á o Relator, designando o 5º (quinto) dia útil subsequente para, em única assentada, tomar depoimentos pessoais e inquirir testemunhas, as quais serão trazidas pela parte que as arrolou.
Parágrafo único - Declarando encerrada a instrução, o Relator intimará as partes e o representante do Ministério Público, para apresentarem, no prazo comum de 48 (quarenta e oito) horas, alegações finais por escrito.
Art. 8º - Incumbe aos requeridos o ônus da prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo da eficácia do pedido.
Art. 9º - Para o julgamento, antecipado ou não, o Relator preparará voto e pedirá inclusão do processo na pauta da sessão seguinte, observada a antecedência de 48 (quarenta e oito) horas. É facultada a sustentação oral por 15 (quinze) minutos.
Art. 10 - Julgando procedente o pedido, o tribunal decretará a perda do cargo, comunicando a decisão ao presidente do órgão legislativo competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias.
Art. 11 - São irrecorríveis as decisões interlocutórias do Relator, as quais poderão ser revistas no julgamento final, de cujo acórdão cabe o recurso previsto no art. 121,§ 4º da Constituição da República. (Artigo com redação alterada pelo art. 1º da Resolução TSE nº 22.733, de 11/03/2008.)
Art. 12 - O processo de que trata esta Resolução será observado pelos tribunais regionais eleitorais e terá preferência, devendo encerrar-se no prazo de 60 (sessenta) dias.
Art. 13 - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se apenas às desfiliações consumadas após 27 (vinte e sete) de março deste ano, quanto a mandatários eleitos pelo sistema proporcional, e, após 16 (dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário.
Parágrafo único - Para os casos anteriores, o prazo previsto no art. 1º, § 2º, conta-se a partir do início de vigência desta Resolução.
Em síntese, a Resolução nº 22.610/2007 viola a Constituição Federal, porquanto: a) usurpa competência legislativa agredindo a tripartição de poderes; b) legisla sobre direito eleitoral; c) legisla sobre direito processual e procedimental; d) transgride o princípio do devido processo legal; e) hostiliza o princípio do direito de defesa; f) dá legitimidade ‘a quem tenha interesse jurídico’; g) outorga legitimidade ao Ministério Público ao arrepio da lei própria da instituição.
O quadro acima descrito demonstra, de maneira evidente, que o Poder Judiciário invadiu a esfera de competência do Legislativo usurpando as chamadas funções típicas.
O Poder Legislativo é o único competente para criar direitos e obrigações nas relações intersubjetivas.
A competência do Tribunal Superior Eleitoral para expedir instruções e responder às consultas sobre matéria eleitoral não pode ser compreendida como prerrogativa para complementar a Constituição Federal, muito menos como competência para inovar no campo legislativo.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre esta questão:
‘O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal’.Celso de Mello, Ac-AgR-QO 1.033/DF, dia 25 de maio de 2006)
Resultado do Julgamento:
Decisão: O Tribunal, por maioria, superou a preliminar de conhecimento, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que se manifestou pela inadmissibilidade da ação entendendo não se tratar de ato normativo abstrato-autônomo do Tribunal Superior Eleitoral. No mérito, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta e declarou a constitucionalidade da resolução impugnada, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Eros Grau e Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Plenário, 12.11.2008.
Acórdão
- Atualização de 20/04/2009. Publicado o acórdão relativo ao presente julgamento.
- DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 17/04/2009 - ATA Nº 10/2009. DJE nº 71, divulgado em 16/04/2009
Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 22.610/2007 e 22.733/2008. DISCIPLINA DOS PROCEDIMENTOS DE JUSTIFICAÇÃO DA DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA E DA PERDA DO CARGO ELETIVO. FIDELIDADE PARTIDÁRIA.
1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008, que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo de justificação da desfiliação partidária.
2. Síntese das violações constitucionais arguidas. Alegada contrariedade do art. 2º da Resolução ao art. 121 da Constituição, que ao atribuir a competência para examinar os pedidos de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária ao TSE e aos Tribunais Regionais Eleitorais, teria contrariado a reserva de lei complementar para definição das competências de Tribunais, Juízes e Juntas Eleitorais (art. 121 da Constituição). Suposta usurpação de competência do Legislativo e do Executivo para dispor sobre matéria eleitoral (arts. 22, I, 48 e 84, IV da Constituição), em virtude de o art. 1º da Resolução disciplinar de maneira inovadora a perda do cargo eletivo. Por estabelecer normas de caráter processual, como a forma da petição inicial e das provas (art. 3º), o prazo para a resposta e as consequências da revelia (art. 3º, caput e par. ún.), os requisitos e direitos da defesa (art. 5º), o julgamento antecipado da lide (art. 6º), a disciplina e o ônus da prova (art. 7º, caput e par. ún., art. 8º), a Resolução também teria violado a reserva prevista nos arts. 22, I, 48 e 84, IV da Constituição. Ainda segundo os requerentes, o texto impugnado discrepa da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes que inspiraram a Resolução, no que se refere à atribuição ao Ministério Público eleitoral e ao terceiro interessado para, ante a omissão do Partido Político, postular a perda do cargo eletivo (art. 1º, § 2º). Para eles, a criação de nova atribuição ao MP por resolução dissocia-se da necessária reserva de lei em sentido estrito (arts. 128, § 5º e 129, IX da Constituição). Por outro lado, o suplente não estaria autorizado a postular, em nome próprio, a aplicação da sanção que assegura a fidelidade partidária, uma vez que o mandato "pertenceria" ao Partido.) Por fim, dizem os requerentes que o ato impugnado invadiu competência legislativa, violando o princípio da separação dos poderes (arts. 2º, 60, §4º, III da Constituição).
3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existência do dever constitucional de observância do princípio da fidelidade partidária. Ressalva do entendimento então manifestado pelo ministro-relator.
4. Não faria sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo.
5. As resoluções impugnadas surgem em contexto excepcional e transitório, tão-somente como mecanismos para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar.
6. São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal Superior Eleitoral. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.
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