No julgamento da Medida Cautelar na Adin 4049, a seguir reproduzido, pronunciou-se o Supremo Tribunal a respeito da possibilidade de controle abstrato de ato normativo de efeito concreto.
Valera-se o Poder Executivo de Medida Provisória (posteriormente convertida na lei 11.656/2008) para, mediante a abertura de crédito extraordinário - autorizada pela Constituição apenas se imprevisíveis e urgentes as despesas – destinar verbas ao Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Em favor da inadmissão da ação, alegou-se que tal ato “se esgota com a aprovação do crédito extraordinário autorizado e exaure-se com a conversão em lei pelo congresso nacional”, sendo, portanto, insusceptível de controle pela via eleita.
Assentou a Casa:
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a viabilidade de fiscalizar-se, em sede de controle abstrato, o atendimento dos requisitos previstos na Constituição.
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a sua inexistência na espécie, dado que, por relevantes e urgentes que fossem as despesas, de modo algum seriam elas imprevisíveis;
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que a conversão da MP em lei não convalida o vício em questão;
Por fim, os eminentes Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes pronunciaram-se a respeito dos efeitos das Medidas Provisórias sobre o Congresso, que teria, em decorrência do trancamento de pauta, a sua agenda usurpada pelo Executivo, podendo legislar somente ‘nas janelas’ permitidas pela inexistência de MPs.
Colhe-se da petição inicial da ADIN:
“A teor da Constituição de 1988, art. 167, §3º, crédito extraordinário somente pode ser aberto ‘para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública’.
Em outras palavras, em decorrência da própria natureza das despesas a que vem fazer frente o crédito extraordinário, quais sejam, imprevisíveis e urgentes, trata-se de matéria de matéria própria, por excelência, de medida provisória (cf. art. 62, §1º, I, d, in fine, combinado com o art. 167, §3º , in fine, ambos da Constituição de 1988).
Com efeito, há nisso exceção àquela que é a prerrogativa mais antiga dos parlamentos, a saber, a aprovação popular – ou por representantes populares – de receitas e de gastos deferidos ao Rei.
Tanto isso é verdade que a Constituição de 1988 exclui, expressamente, do campo temático da medida provisória, toda e qualquer norma orçamentária, o que inclui o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias, o próprio orçamento e os créditos adicionais e suplementares (cf. art. 62, §1º, d, da Constituição de 1988).
A única exceção a esta rigidez constitucional em favor da lei de origem parlamentar é o crédito extraordinário, repita-se, em função da sua própria natureza, que exige resposta imediata do Estado diante de despesas imprevisíveis e urgentes (cf. art. 62, §1º,I,d, in fine, combinado com o art. 167, §3º, ambos da Constituição de 1988).
É tão grande o apego do constitucionalismo contemporâneo à lei de origem parlamentar para o trato da matéria orçamentária que nem sequer a lei delegada é admitida para tanto (art. 68, §1º, III, da Constituição de 1988).
Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é farta no sentido de afastar – de entender que não cabe – ação direta de inconstitucionalidade contra normas orçamentárias, porque essas são destituídas de abstração e generalidade, isto é, porque não são atos com densidade normativa. O mesmo entendimento é dispensado às medidas provisórias que abrem crédito extraordinário.
Daí a sempre lúcida crítica de GILMAR FERREIRA MENDES, verbis:
‘A extensão dessa jurisprudência, desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito concreto, às chamadas leis formais suscita, sem dúvida, alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem=número de leis.’
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 158).
Com efeito, não se está, aqui, a discutir o conteúdo de um crédito extraordinário em si mesmo, mas, sim, o real enquadramento de um determinado crédito na categoria de ‘extraordinário’, a única que a Constituição de 1988 admite à medida provisória.
Do contrário, medidas provisórias sobre créditos extraordinários seriam mais fortes do que leis ordinárias, porque escapariam ao controle de constitucionalidade, bem assim ficaria destituída de sentido a norma constitucional – que é excepcional – sobre a abertura de crédito extraordinário:
‘Outra há de ser, todavia, a interpretação se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Nesse caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou da vontade do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v.g., lei de orçamento, lei que institui empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública).’ (MENDES, Jurisdição constitucional…, p. 158 – Grifo no original).
Prossegue GILMAR FERREIRA MENDES:
‘Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por se[r] este o meio próprio de inovação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muito desses atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária.’ (MENDES, Jurisdição Constitucional…, p. 158-159).
A Constituição de 1988, em seu art. 167, §3º, in fine, dá, ainda, parâmetros comparativos para que determinada medida provisória abra créditos verdadeiramente extraordinários: são imprevisíveis e urgentes as despesas decorrentes, por exemplo: (1) de guerra; (2) de comoção interna; (3) de calamidade pública.
Tais eventos, tão graves que são, podem levar à decretação de Estado de Defesa (art. 136, caput, da Constituição de 1988) ou, até mesmo, no limite, de Estado de Sítio (art. 137, I e II, da Constituição de 1988).
Ora, não há como comparar – porque não têm a mesma densidade de gravidade, de imprevisibilidade, e de urgência de uma guerra, de uma comoção interna ou de uma calamidade pública – a abertura de crédito extraordinário para cobrir despesas com, por exemplo, custeio ordinário ou de manutenção da malha rodoviária federal.
Ora, conforme lembra MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ‘o crédito extraordinário só pode ser aberto se a despesa não havia sido prevista, certamente porque inesperada e improvável a emergência que o reclama’ (FERR[E]IRA FILHO, Manoel Gonçalves, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 3, São Paulo: Saraiva, 1990-1994, p. 157).
Não admitir ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inadequação de tais despesas como créditos extraordinários – que, certamente, não são – é criar espaço de ilegitimidade (de inconstitucionalidade) não passível de controle jurisdicional.
Destaques do Julgamento
Alguns fundamentos do voto do Eminente Relator, Ministro Carlos Ayres Britto.
Admissibilidade
- A aprovação de um crédito extraordinário compara-se à edição de uma lei orçamentária.
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O ato em si da aprovação da lei orçamentária é sequenciado por numerosos atos no período de um ano.
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Não é um ato de efeito concreto senão na aparência, porque para ser executada, a lei orçamentária reclama a edição de muitos outros atos, estes sim de efeitos concretos.
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Enquanto estes outros atos concretos não alcançarem o seu ponto de exaustão, a lei orçamentária sobrevive, à espera de novos atos de sua concreta aplicabilidade.
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Pré-disposição da lei orçamentária para um tipo gradual de incidência.
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A medida provisória não exaure sua eficácia no ato de sua primeira aplicação, mas somente ao final do exercício financeiro para o qual foi aberto o crédito extraordinário, quando já expedidos todos os atos de empenho, liquidação e pagamento das despesas para esse tipo de crédito fixadas.
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Os créditos foram abertos para o exercício financeiro de 2007, incorporando-se sua vigência ao exercício de 2008 a teor do parágrafo 2º do art. 167 da CF, e por conseguinte não se acha prejudicado o exame da ação.
Art. 167 - São vedados:
(...)
§ 2º - Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente.
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A conversão da medida em lei também não prejudica o exame da ação. (MC na Adin 4048 – conversão não convalida vícios).
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MC Adin 1910 e Adin 2227. – Se a Casa detém competência para aferir os pressupostos da “urgência” e da “relevância”, pode, por conseguinte, analisar o da “imprevisibilidade”.
(…)
1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo caso de rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação do prazo de decadência - é pelo menos duvidosa: razões da medida cautelar na ADIn 1753, que persistem na presente.
(…)
- O substantivo “urgência”, ou o adjetivo “urgente” são tratados na CF de forma gradual.
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Ex: art. 64.§1º: “urgência” pura e simples.
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Já no art. 62: “urgência” e “relevância” (medida provisória)
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Art. 167,§3º: “urgência” e “imprevisibilidade” (crédito extraordinário)
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A imprevisibilidade é “qualitativamente” distinta da “urgência”.
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A própria CF tratou de reduzir o campo de indeterminação do termo “imprevisibilidade”, enumerando situações por ele designadas, tais como: guerra, comoção interna e calamidade pública.
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Mérito.
‘(…). III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de consequências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias.(…)’
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A própria exposição de motivos da MP reconhece que os créditos serão destinados ao “PAC”, e portanto subsumíveis à categoria dos especiais ou suplementares.
Manifestação do Ministro Ricardo Lewandowski:
“(…) entendo que não é possível que nós nos substituamos ao chefe do Poder Executivo, sentemos na cadeira presidencial, e comecemos a examinar item por item das despesas, [para dizer]: – Essa é urgente, essa não é urgente, essa é relevante, essa não é relevante, essa é imprevisível. Não é este, com todas as vênias, o papel do judiciário.”
Ministro Cézar Peluso
“(…)esse Tribunal, alterando a sua jurisprudência, já tornou claro que norma ou lei de efeito concreto é susceptível de controle abstrato na ação direta.”
“A mim me parece que esse é um caso de colaboração do legislativo em relação a um ato tipicamente administrativo do executivo”.
Ministro Marco Aurélio:
“Não me consta que esta Corte seja guardiã em parte da Carta da República. Ela é guardiã na totalidade, inclusive quanto a esses predicados mencionados pelo Relator (…)”
Ministro Celso de Mello
“A transformação ritual da medida provisória em lei formal, resultante da deliberação aquiescente do Congresso Nacional, não afasta, nem exclui, a inconstitucionalidade que eventualmente se verifique no ato do Executivo com força de lei, porque o caráter inconvalidável do vício da ilegitimidade constitucional impede que a mera vontade dos Poderes constituídos se sobreponha à autoridade da própria Constituição.”
“A possibilidade de controle jurisdicional, ainda que excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República – qualquer Presidente da República –, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de abuso, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais.
O caso ora em exame, como vem sucedendo – ou sucedeu no passado, com diversos Presidentes da República – culmina na verdade por submeter, ou por deslocar, para a esfera orgânica da Presidência da República o poder de agenda sobre as deliberações do Congresso Nacional, considerada a regra da Constituição, a cláusula constitucional que impõe o bloqueio da própria pauta. E pela manipulação – muitas vezes abusiva, constitucionalmente ilegítima – do instrumento excepcional da medida provisória o Presidente da República culmina por interditar o exercício, pelo Congresso Nacional, das suas funções clássicas, da sua função típica, que é a função de legislar.
Ministro Presidente Gilmar Mendes:
O que impressiona, e impressiona cada vez mais - e ainda hoje eu vi a referência do Presidente Garibaldi à situação do Congresso Nacional –, é que o uso da medida provisória - especialmente neste segmento ‘orçamento’ –, pode levar à completa paralisia do Congresso Nacional a partir do modelo da Emenda 32, que como todos nós sabemos consagra o sistema de trancamento de pauta. Se isto é distribuído com alguma lógica, ou sem alguma lógica, o fato é que o Congresso hoje já fala – e já fala inclusive com uma linguagem institucional –, de que só pode decidir ‘nas janelas’ permitidas pelas Medidas Provisórias. Isto já é uma linguagem institucional, o que levou o ministro Celso de Mello em algum momento a dizer que havia uma ‘expropriação da agenda’, o que significa, na verdade, retirar a soberania do Parlamento.
Acórdão
- Atualização de 09/05/09. Publicado, em 08/05/2009, o acórdão. Eis a sua ementa:
CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 402, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2007, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.656, DE 16 DE ABRIL DE 2008. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DA IMPREVISIBILIDADE E DA URGÊNCIA (§ 3º DO ART. 167 DA CF), CONCOMITANTEMENTE.
1. A lei não precisa de densidade normativa para se expor ao controle abstrato de constitucionalidade, devido a que se trata de ato de aplicação primária da Constituição. Para esse tipo de controle, exige-se densidade normativa apenas para o ato de natureza infralegal. Precedente: ADI 4.048-MC.
2. Medida provisória que abre crédito extraordinário não se exaure no ato de sua primeira aplicação. Ela somente se exaure ao final do exercício financeiro para o qual foi aberto o crédito extraordinário nela referido. Hipótese em que a abertura do crédito se deu nos últimos quatro meses do exercício, projetando-se, nos limites de seus saldos, para o orçamento do exercício financeiro subsequente (§ 2º do art. 167 da CF).
3. A conversão em lei da medida provisória que abre crédito extraordinário não prejudica a análise deste Supremo Tribunal Federal quanto aos vícios apontados na ação direta de inconstitucionalidade.
4. A abertura de crédito extraordinário para pagamento de despesas de simples custeio e investimentos triviais, que evidentemente não se caracterizam pela imprevisibilidade e urgência, viola o § 3º do art. 167 da Constituição Federal. Violação que alcança o inciso V do mesmo artigo, na medida em que o ato normativo adversado vem a categorizar como de natureza extraordinária crédito que, em verdade, não passa de especial, ou suplementar.
5. Medida cautelar deferida.
Resultado do Julgamento
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu da ação e deferiu a medida cautelar, vencidos os Senhores Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Cezar Peluso. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, porque em representação do Tribunal Superior Eleitoral no exterior, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Carlos Ayres Britto – Gil Ferreira/SCO/STF
Ricardo Lewandowski – Luiz Silveira/SCO/STF
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