STJ. Execução de Título Judicial. Direito Intertemporal. Embargos à Execução Interpostos Antes da Reforma. Recurso Cabível da Sentença Publicada após a entrada em vigor da Lei 11.232/05.

Em texto anterior, indicou-se a opinião de Nelson Nery Jr. (representativa da corrente doutrinária minoritária) sobre a impossibilidade de aplicar-se a lei 11.232/2005 (cumprimento da sentença), às execuções de título judicial iniciadas antes de sua vigência.
O STJ, em decisão publicada em 05/09/08, apreciou a questão relativa ao recurso cabível do pronunciamento que, após a entrada em vigor da nova sistemática, haja decidido embargos à execução interpostos ainda no regime primitivo.
A matéria, antes das inovações, era regida pelo parágrafo único do art. 740 do CPC, cabendo da decisão o recurso de apelação.
Com as alterações, passou a disciplinar o ponto o §3º do art. 475-M, que estabelece o cabimento do agravo de instrumento, exceto quando o pronunciamento extinga a execução, hipótese em que (ainda) caberá a apelação.

Eis o resumo da espécie de que se origina o precedente:

Em 30 de novembro de 2005 foram interpostos embargos à execução.
Em 23 de junho de 2006 entrava em vigor a lei 11.232/05
Aos 04 de agosto de 2006, foi a sentença disponibilizada em cartório. Deu-se parcial provimento aos embargos, e determinou-se o prosseguimento da execução.
Em 15 de agosto de 2006, publicou-se no diário de justiça a decisão.
Em 30 de agosto de 2006, interpôs o recorrente apelação, não conhecida pelo Tribunal Local pelo seguinte fundamento:

“(...) observo que a decisão foi publicada em 04.08.2006 (fl. 32 - verso), data na qual já se achava em vigor o § 3º do art. 475 – M, antes reproduzido. Portanto, o recurso adequado à espécie não poderia ser outro senão o de agravo de instrumento.

Em tendo a parte manejado recurso apelação, impõe-se o não conhecimento do mesmo, por ausente o pressuposto da adequação”.

 

Eis a cronologia dos eventos:

Do voto da eminente Relatora, Ministra Nancy Andrighi, colhe-se:

 

1) Sobre a "Insuficiência" da Fungibilidade Recursal

Conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal demanda, além da não configuração da má-fé da parte, a existência de dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência, a ausência de erro grosseiro na interposição, e a observância do prazo do recurso adequado.

Na hipótese, deve-se reconhecer que a apelação foi interposta no último dia do prazo, ou seja, no 15^o dia, razão pela qual, o aludido princípio não se presta à solução da controvérsia.

 

2) Crítica ao Legislador: Inexistência de Regras de Direito Intertemporal.

O laconismo das novas reformas não contribui para a solução da controvérsia. O legislador, infelizmente, afastou-se do princípio da segurança jurídica ao deixar de estabelecer regras claras de transição que pudessem orientar o aplicador do direito; preferiu relegar um mar de incertezas aos cidadãos, contribuindo, mais uma vez para que o processo civil, e não a resolução de conflitos reais, seja o centro de nossas atenções.

 

3) Sobre o Direito Intertemporal e o Direito Processual Adquirido em Nosso Direito Positivo

(...)no direito brasileiro não se reconhece a existência de direito adquirido ao rito processual. Por este motivo, a lei aplica-se imediatamente ao processo em curso, no que diz respeito, aos atos presentes e futuros. Vale a regra do tempus regit actum e, neste sentido, seria impreciso afirmar que os embargos do devedor, uma vez ajuizados, são imunes a mudanças procedimentais.

 

4) Sobre a Aplicação Imediata da Lei Nova e a Segurança Jurídica

a aplicação cega da regra geral de direito intertemporal poderia ter conseqüências verdadeiramente desastrosas e, por isso, a regra merece temperamentos.

 

5) Sobre as Consequências da Aplicação das Regras de Direito Intertemporal à Espécie.

(...)a aplicação fria da lei leva-nos à conclusão de que efetivamente era cabível agravo de instrumento, e não apelação. Não se pode deixar de reconhecer, no entanto, que esta conclusão gera surpresa, sobretudo para a parte que, em nenhum momento, foi informada pelo juízo em primeiro grau de jurisdição sobre a conversão de ritos por força da lei nova.

 

6) Sobre as Divergências Doutrinárias e a Inexistência de Jurisprudência Predominante.

Deve-se reconhecer, no entanto, que tal conclusão não é pacífica. A doutrina ainda não se firmou sobre o tema e a jurisprudência desta Corte apenas começa a enfrentar problemas correlatos. A título exemplificativo, vale destacar algumas opiniões díspares sobre a eficácia temporal da Lei 11.232⁄05. Fábio Guidi Tabosa Pessoa, em artigo específico sobre a questão, afirma que “desde que já opostos embargos (...), deverão ser processados como tal, inclusive com efeito suspensivo, não podendo a lei nova desconsiderar o ato já praticado e suas conseqüências jurídicas imediatas” (Fábio Guidi Tabosa Pessoa. A Lei 11.232⁄2005 e o Direito Intertemporal. In Execução Civil e Cumprimento da Sentença. Coord. Gilberto G. Bruschi. São Paulo: Método, 2006, p. 182). Cássio Scarpinella Bueno, por outro lado, reconhece alguma aplicação imediata da lei nova aos embargos do devedor, pois, embora afaste a extinção imediata do efeito suspensivo daquela medida, reconhece ser “possível (e desejável) que ocorra (...) a incidência imediata da regra constante no §1^o do art. 475-M”, segundo a qual é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução suspensa, desde que preste caução suficiente e idônea (A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 179).

 

 

7) Sobre as diretrizes hermenêuticas a observar, pelo Judiciário, ante a ausência de clareza do texto legal, e a existência de divergência sobre o alcance de norma processual.

(...)na ausência de regras claras de transição, exige-se redobrada atenção do Poder Judiciário, pois, nesta circunstância, ele passa a ser o último bastião da segurança jurídica.

Tenho asseverado que o Direito Processual não pode ser utilizado como elemento surpresa, a cercear injusta e despropositamente uma solução de mérito. Com efeito, o Processo Civil muito comumente vem sendo distorcido de forma a prestar enorme desserviço ao Estado Democrático de Direito, deixando de ser instrumento da Justiça, para se tornar terreno incerto, recheado de armadilhas e percalços, onde só se aventuram aqueles que não têm mais nada a perder.

A razoabilidade deve ser aliada do Poder Judiciário nessa tarefa, de forma que se alcance efetiva distribuição de Justiça. Não se deve, portanto, impor surpresas processuais, pois estas só prejudicam a parte que tem razão no mérito da disputa. Tenho dito, neste sentido, que o processo civil dos óbices e das armadilhas é o processo civil dos rábulas. Mesmo os advogados mais competentes e estudiosos estão sujeitos ao esquecimento, ao lapso, e não se pode exigir que todos tenham conhecimento das mais recônditas nuances criadas pela jurisprudência. O direito das partes não pode depender de tão pouco. Nas questões controvertidas, convém que se adote, sempre que possível, a opção que aumente a viabilidade do processo e as chances de julgamento da causa. Basta do processo como fim em si mesmo. O processo deve viabilizar, tanto quanto possível, a resolução de mérito.

 

 

8) Sobre a Admissibilidade da Apelação, no Caso Concreto, por força do Princípio da Segurança Jurídica.

Com isso, tenho que o princípio da segurança jurídica, norma que informa a aplicação dos arts 6o, §1o e 2º, LICC, impõe a aceitação da apelação como recurso cabível, sobretudo quando não houve uma expressa conversão, pelo juízo em primeiro grau de jurisdição, dos ritos processuais.

Forte em tais razões, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial, para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para que o feito prossiga na esteira do devido processo legal e para que haja apreciação da apelação interposta.

 

 

Observações

Se há ponto a um só tempo pacificado na jurisprudência, e severamente criticado pela doutrina, é o consistente em erigir o prazo do recurso próprio como requisito de aplicação do princípio da fungibilidade. Não fosse este óbice (criado pela jurisprudência, a despeito das críticas doutrinárias, calha repetir) seria o  princípio em questão bastante e suficiente para solucionar adequadamente a controvérsia. Para o atual estado das pesquisas científicas a esse respeito, além de diversos trabalhos esparsos da Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, recomenda-se: Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos, Princípio da Fungibilidade, RT, 2007 e Eduardo de Avelar Lamy, Princípio da Fungibilidade no Processo Civil, Ed. Dialética, 2007.

A questão merece desenvolvimentos, que serão feitos em outra oportunidade. (Note-se, por exemplo, que a Ministra não aludiu á "não incidência" do princípio da fungibilidade, mas à sua "insuficiência").
Desde logo assinala-se que, recusando-se a jurisprudência a abolir o (injustificável) requisito do "prazo" para a aplicação do princípio da fungibilidade, vê-se na contingência de recorrer a outros institutos para solucionar satisfatoriamente questões que deveriam ser resolvidas à sua luz. Se isto, para os casos concretos, é irrelevante (dada a distribuição adequada da justiça às partes), para o funcionamento dos órgãos julgadores e os demais jurisdicionados é gravemente preocupante, por criar desnecessariamente novos problemas exegéticos acerca dos institutos impropriamente adotados. (Exemplo a este respeito é ministrado por Judith Martins-Costa [A Boa-Fé no Direito Privado] em análise da jurisprudência anterior à positivação da cláusula geral da boa-fé). Irônica e lamentavelmente, a vontade de eliminar os efeitos decorrentes de controvérsias e incertezas será, ela própria, responsável pela geração de controvérsias e incertezas de segunda ordem. Disto não se infira nenhuma crítica à eminente Relatora, Ministra Nancy Andrighi. Acaso houvesse ela embasado o seu douto voto no princípio da fungibilidade, teria muito provavelmente ficado vencida. A obtenção do consenso de seus pares impunha-lhe renunciar liminarmente a qualquer aspiração a esse respeito. O propósito desta observação é, somente, o de registrar o custo do (desarrazoado, reitere-se) óbice jurisprudencial.

 Atualização de 02/10. Disponibilizado novo texto sobre o tema: Recurso Cabível da Decisão Que Julga Embargos À Execução de Título Judicial Após a Entrada em Vigor da Lei nº 11.232/2005 – Cumprimento da Sentença. Julgamentos Colegiados do Superior Tribunal de Justiça (STJ)