Abaixo, vídeo, arquivo de áudio, transcrição e apostila da primeira aula do curso de direito constitucional ministrado por Pedro Lenza e exibido pelo programa Saber Direito, da TV Justiça.
Apostila com os esquemas elaborados pelo Professor Pedro Lenza (formato PDF). Áudio da aula (formato mp3).
Olá a todos, é uma grande satisfação estar aqui no curso Saber Direito, este importante curso que vem sendo desenvolvido pela TV Justiça. Aliás, quero parabenizar a TV Justiça pela maneira bastante interessante: tenta-se trazer uma sala de aula para dentro da televisão – algo impressionante, fiquei muito contente, honrado e feliz por ter sido convidado a falar sobre esses grandes temas.
Queria agradecer a presença dos alunos. É uma grande satisfação tê-los aqui presentes, uma grande honra, fiquem à vontade para realizar qualquer interferência, e a todo o Brasil que nos ouve.
Programa do Curso
Vamos desenvolver nas nossas 5 aulas o que chamei de um curso sobre os 20 anos da Constituição. Temas polêmicos, perspectivas, desafios colocados pelo STF. Dentro desse contexto dos grandes temas desenvolvidos pela jurisprudência do STF, eu gostaria de evidenciar algumas temáticas, e nesse sentido já apresento o que vamos desenvolver nas nossas 5 aulas.
Na primeira aula, abordarei algumas questões sobre a eficácia dos direitos fundamentais. A ideia de uma eficácia vertical, de uma eficácia horizontal e outras perspectivas tais como a da colisão de direitos fundamentais.
Na segunda aula, desenvolverei algumas questões ligadas à efetividade do processo e à ideia de mecanismos, técnicas processuais que garantam uma prestação jurisdicional efetiva. Dentre as várias técnicas, sem dúvida não posso deixar de focar a da súmula vinculante, em perspectivas muito interessantes como a da questão do uso de algemas e etc......
Numa terceira grande e importante discussão do nosso curso, tratarei dos efeitos práticos do controle de constitucionalidade. Isso quer dizer que analisarei em que medida uma nova posição formada, fixada pelo STF consegue atingir sentenças já transitadas em julgado – é o que a doutrina chamou de uma eventual sentença inconstitucional. Quero destacar a problemática questão da obrigatoriedade da COFINS para os prestadores de serviço, tema extremamente recente, cuja perspectiva é a de um impacto para o contribuinte inimaginável, diante dessa nova posição do Supremo Tribunal Federal. Essa é a proposta da nossa terceira aula: o impacto do processo coletivo sobre o individual e as questões práticas a ele relativas.
Na quarta aula, procurei desenvolver o que denominei de grandes temas. Talvez a quarta aula leve o nome do curso, mas é nela que quero focar os principais temas que o STF vem desenvolvendo. Dentre eles, selecionei o do conceito de vida, a questão sobre a célula tronco embrionária, o aborto do feto anencefálico, que o Supremo precisa resolver, outras questões relacionadas à dignidade da pessoa humana, tais como a da paternidade responsável, a da união homossexual ou homoafetiva, a dos transexuais, toda essa problemática que se viu nas Forças Armadas sobre o reconhecimento de ser homossexual, o impacto disso; é ou não possível o reconhecimento, pelo Estado, da união estável entre pessoas do mesmo sexo; questões sobre crueldade com os animais, tais como a da briga de galo, a dos rodeios, que vem sendo já discutida pelo Supremo; e se houver tempo falarei sobre os candidatos de ficha suja e a blindagem na advocacia. São essas as perspectivas dos grandes temas que estão postos pela jurisprudência do STF.
Na quinta e última aula, quero abordar algumas questões sobre soberania popular, tais como: iniciativa popular, plebiscito, referendo, possibilidade de instituição da parlamentarismo por meio de emenda, e a que me parece a mais importante, qual seja a da criação de Municípios. Este é um grande tema, que está para ser resolvido pelo Supremo – aliás, já está resolvido – cujo impacto prático é muito grande, especialmente diante das eleições que ocorrerão no ano de 2008. Essas são as principais características da quinta aula, que focará a ideia de um ativismo judicial, esse é o grande tema: até que ponto o Judiciário pode avançar e, de uma maneira ou de outra, chegar a legislar. Essa é a perspectiva: ativismo judicial, e ela envolve direito de greve dos servidores públicos, nepotismo, reconhecimento da aposentadoria especial em condições de perigo para o trabalhador. São temas em que o STF avançou segundo uma ideia de ativismo.
Esse é o nosso panorama do curso 20 anos da Constituição de 88 - temas polêmicos e perspectivas à luz da jurisprudência do STF.
Qualquer dúvida que tiverem, fiquem à vontade e entrem em contato com o Saber Direito pelo e-mail saberdireito@stf.gov.br
Gerações (Dimensões) Dos Direitos Fundamentais
Vamos iniciar a nossa discussão sobre os direitos fundamentais, e para falar de direitos fundamentais eu gostaria de lembrar o trabalho de Norberto Bobbio sobre A Era dos Direitos. Neste trabalho, Norberto Bobbio chega a identificar o que ele chama de gerações de direitos fundamentais. Eu prefiro, numa terminologia mais moderna, em vez de falar em gerações, destacar a ideia de dimensões de direitos fundamentais.
A Questão Terminológica: Gerações x Dimensões dos Direitos Fundamentais
Por que prefiro a expressão dimensão em vez da expressão geração? Porque me parece que a expressão geração poderia dar a entender que uma geração anterior seria substituída por uma nova geração, quando não é isso o que se propõe. O que se verifica é uma evidenciação de direitos fundamentais, e por isso a expressão dimensão de direitos fundamentais me parece mais adequada. O Professor Ingo Sarlet usa muito bem essa questão, o Professor Paulo Bonavides também desenvolve muito bem essa nova terminologia.
Primeira Geração (Dimensão) – Direitos Individuais
O que Norberto Bobbio chamou de chamou de primeira geração, e chamamos de primeira dimensão dos direitos fundamentais? Saíamos de um Estado Autoritário e entrávamos em um Estado de Direito, e dentro dessa perspectiva o que se focou foi a evidenciação dos direitos individuais. Destacarei alguns documentos, como a Magna Carta de 1215, o Bill of Rights, a declaração americana, a francesa que evidenciavam as liberdades públicas e os direitos políticos. É nesse contexto de primeira dimensão que os direitos individuais começam a ser evidenciados, e nesse sentido o Estado tende a sair das relações entre os particulares. É talvez uma ideia não muito adequada, mas poderíamos falar de um absenteísmo estatal, o Estado saindo das relações entre particulares porque já vivíamos, ou vivemos anteriormente, durante um Estado Autoritário, o que não se admitia mais. A primeira dimensão, portanto evidencia os direitos individuais, o direito à liberdade.
Segunda Geração (Dimensão) – Direitos Sociais
Avançamos para uma segunda dimensão, uma nova perspectiva. Ela vai aparecer quando, por essa ausência de interferência estatal, verifica-se um abuso do detentor do poder econômico. Como grande marco da segunda dimensão, destacarei a Revolução Industrial e, portanto, a necessidade de que os direitos sociais comecem a ser evidenciados. Como segundo momento, lembrarei os direitos sociais.
Gostaria de perguntar aos meus alunos aqui presentes se algum deles se recorda de qual foi o texto brasileiro, na nossa evolução constitucional, que pela primeira vez focou a questão dos direitos sociais. Alguém se recorda do nome do grande texto, que é o início, o marco em que se começa a focar os direitos sociais?
Nossa primeira Constituição é de 1824. Assim como a de de 1891, focou os direitos individuais. Foi a Constituição de 1934, no Brasil, que pela primeira vez começa a focar, por influência da de Weimar, na Alemanha, do México, a ideia de proteção dos direitos sociais, que se desenvolve e no texto de 1988 aparece bastante fortificada.
Terceira Geração (Dimensão) – Direitos ou Interesses Transindividuais
A terceira dimensão está ligada à evidenciação de novos direitos, que poderíamos chamar de direitos ou interesses transindividuais, metaindividuais ou supra individuais, direitos ou interesses que transcendem o indivíduo. Há toda uma nova preocupação com o preservacionismo ambiental, as questões envolvendo os consumidores - isso tudo foca-se como terceira dimensão de direitos fundamentais, e nesse sentido vou destacar o valor solidariedade e o valor fraternidade. Os Senhores estão percebendo que o lema liberdade, igualdade e solidariedade (ou fraternidade) da Revolução Francesa identifica a primeira, a segunda e a terceira dimensão de direitos fundamentais.
Quarta Geração (Dimensão) – Existência do Ser Humano
A quarta dimensão, na perspectiva de Norberto Bobbio, envolveria os temas relativos à própria existência do ser humano. Com isso, vou focar a questão de pesquisa com célula tronco embrionária, clonagem, toda essa nova perspectiva que coloca em risco a própria existência do ser humano.
Essa é a evolução das dimensões dos direitos fundamentais.
Distinção Entre Direitos e Garantias
Com isso, podemos iniciar e fazer uma breve distinção entre direitos e garantias.
Posso dizer, conforme já falava Ruy Barbosa, que os direitos estão assegurados pelas medidas assecuratórias, as garantias, que por sua vez podem se desdobrar tanto em uma medida de garantia ampla, como numa questão específica, que seriam os remédios constitucionais. Dentro dessa perspectiva, vislumbro tanto a ideia de direitos como a de garantias, e avanço para verificar qual seria a abrangência desses direitos.
Abrangência dos Direitos Fundamentais - O Texto do art. 5º, Caput da CF
Estrangeiros de Passagem Pelo País e Pessoas Jurídicas
Vejam que o art. 5º, caput, da nossa Constituição diz que os direitos nele previstos contemplam a todos os brasileiros – não faz distinção entre brasileiros natos ou naturalizados - e estrangeiros residentes. Questão que se colocou é a de se um estrangeiro, por exemplo, de passagem pelo País, teria também direito a um remédio constitucional. V.g. um estrangeiro visitando uma cidade do Brasil é preso em flagrante. Não poderia ele impetrar um habeas corpus só por ser estrangeiro de passagem? Por isso o art. 5º foi visto com uma redação mais ampla, em uma perspectiva mais ampla. Não só brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros residentes, mas também os que estiverem de passagem, a pessoa jurídica estão abrangidos pelos direitos fundamentais.
Proteção aos Animais
Já me perguntaram – e isso será retomado na aula sobre briga de galo, rodeios e questões ligadas à crueldade contra animais: - E um animal, ele pode impetrar um habeas corpus? Isso aconteceu, a impetração de um habeas corpus no Estado da Bahia. Um Procurador Federal impetrou um habeas corpus em nome de um chipanzé. Da petição, constava que “o chipanzé Fulano de Tal, residente e domiciliado no zoológico tal, vem impetrar o presente habeas corpus porque está sofrendo constrição à sua liberdade de ir e vir”.
Não me parece que o chipanzé possa impetrar um habeas corpus. É necessário avançar, e não restringir a análise ao homem. É preciso pensar, sim, nos animais, mas vejam – permitam-me deixar isso mais claro – não quero dizer que sou totalmente antropocentrista, que se deva pensar somente na figura do homem; vejo, sim, que os direitos dos animais começam a ser evidenciados, mas um chipanzé impetrar um habeas corpus não me parece que encontre fundamento [legal]. Claro que poderia, seja um Procurador Federal em nome de uma autarquia, em nome do zoológico, seja o Ministério Público, zelar pela proteção do meio ambiente, mas o animal em si, não me parece que ele seja o titular do direito. Essa é apenas uma crítica que faço ao exemplo trazido.
Características dos Direitos Fundamentais
Historicidade
Avançamos e iniciamos a análise das características dos direitos fundamentais. A primeira delas, poderíamos chamar de historicidade. Desenvolvendo essa ideia, posso lembrar que os direitos fundamentais não nasceram hoje; decorrem de um processo evolutivo; posso falar, aí, em um princípio de continuidade, ou princípio do não retrocesso, que ligo à ideia de ser melhor a expressão dimensão do que geração de direitos fundamentais. A historicidade remete-nos à ideia de algo que vem sendo galgado, que esteja caminhando para chegar a um ideal.
Universalidade
Além da historicidade, falaríamos em uma universalidade dos direitos fundamentais, porque sua titularidade não depende da renda, da raça, do sexo, da cor, da idade. Posso dizer que os direitos fundamentais são destinados ao ser humano, não importa a sua origem, raça, sexo, cor, idade e etc......, não se pode fazer qualquer tipo de discriminação, conforme estabelece o art. 3º, IV da CF como objetivo fundamental da nossa República Federativa do Brasil a universalidade.
Limitabilidade
A limitabilidade designa a máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e a mínima restrição a eles, no sentido de que seria, sim, possível, verificar-se em uma colisão de direitos máxima efetividade e mínima restrição.
Colisão de Direitos Fundamentais - I
É possível que eu verifique colisão de direitos fundamentais. Sobre esta perspectiva de colisão de direitos fundamentais, gostaria de chamar um V.T para que pudéssemos analisar melhor o assunto.
A assinatura do termo de ajustamento de conduta colocou um ponto final na disputa judicial entre o Ministério Público Federal em São Paulo e a Google. O ato ocorreu durante a sessão da CPI da Pedofilia no Senado.
Procurador da República: – São 30 milhões de usuários brasileiros da Google, e a partir de agora a Google será obrigada a responder, em até 15 (quinze) dias, a todas as reclamações formuladas por esses consumidores, principalmente no que diz respeito aos perfis falsos e ofensivos.
O Orkut concentra 90% dos casos investigados pelo Grupo de Combate a Crimes Cibernéticos do Ministério Público Federal em São Paulo. Os principais crimes envolvem pornografia infantil e racismo. Atualmente, o Ministério Público e a Polícia Federal investigam 3.200 álbuns fechados do site, que foram denunciados pela Organização Não Governamental Safernet Brasil.
Presidente da Safernet Brasil: - Esses perfis e essas comunidades referem-se ao período de 1 de janeiro de 2008 a 30 de junho de 2008, ou seja, no 1º semestre de 2008, 18330 perfis e comunidades de pornografia infantil tiveram o sigilo quebrado.
As investigações esbarravam na resistência da empresa em repassar dados dos usuários do Orkut. O acordo assinado agora vai facilitar a tarefa de identificar as pessoas que aproveitam o anonimato da internet para cometer crimes.
Procuradora da República em São Paulo: – O que mudou foi o mecanismo por meio do qual essas informações chegarão ao Ministério Público Federal, a manutenção da prova e o funcionamento da rede mais seguro. As informações virão com maior rapidez ao MP Federal.
A Google terá que criar um canal de comunicação direta com o Ministério Público Federal para facilitar o encaminhamento de denúncias e dados.
Presidente da Google Brasil: – Nós garantimos a privacidade daqueles que usam as páginas dos nossos serviços para o bem. Aqueles que usam para cometer crimes que ferem a legislação brasileira serão punidos através da informação que passaremos para o Ministério Público.
Procurador da República: – A nossa função é identificar e responsabilizar quem praticou crimes contra os direitos fundamentais na internet, seja pornografia infantil, sejam crimes de ódio.
[Fim da Reportagem]
Realmente, o tema é bastante complexo. Os Senhores percebem que a dimensão é muito grande. Até que ponto eu poderia dizer que os meus direitos fundamentais deveriam me resguardar, criar uma barreira para qualquer tipo de coisa? Vimos vários exemplos. Vamos pensar em uma carta sendo encaminhada por um sequestrador, para a família da vítima, exigindo dinheiro. Se aquela carta for interceptada, estará sendo violado o direito fundamental que proíbe a interceptação de comunicações, de cartas, de documentos? Até que ponto o direito fundamental pode servir para o acobertamento crimes que estejam sendo praticados? Gosto de pensar em um exemplo bastante triste, já mostrado pelas televisões, que é o de uma babá, uma empregada com uma colher batendo na cabeça de uma criança indefesa de um ano de idade. Até que ponto o filme da agressão não pode ser usado como prova daquela cena impressionante da criança totalmente indefesa, recebendo golpes semelhantes a enxadadas na cabeça, por se recusar a comer? Até que ponto os direitos fundamentais podem acobertar crimes?
Parece-me bastante coerente a perspectiva segundo a qual o direito à intimidade evidentemente não pode servir para acobertar crimes, e na minha visão anda bem o Ministério Público ao firmar esse Termo de Ajustamento de Conduta com a empresa Google para que facilite as investigações. Claro que, depois, numa eventual prova, vai se discutir se ela é ilícita, ou não, mas na minha visão, não consigo dizer que os direitos fundamentais possam ser tão absolutos ao ponto de acobertar crimes. Vejam, portanto, esse detalhe bastante interessante.
Concorrência
Mencionaria como outra característica a da concorrência dos direitos fundamentais. Concorrência no sentido de que podem se somar. Por exemplo, destaco o direito de informação em conjunto com o de opinião. Um jornalista fornece uma informação e depois faz um comentário sobre ela. Esses direitos concorrem, não há nenhuma excludência entre um e outro.
Irrenunciabilidade
Destaco também a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais. Para explorar essa característica, temos algumas perguntas que a sociedade nos fez.
Pergunta: – O ser humano pode abrir mão de sua dignidade e se expor em programas de televisão?
A pergunta é interessante. O ser humano pode abrir mão de sua dignidade e se expor em programa de televisão? Temos outra indagação, vamos ouvi-la.
Pergunta: – Posso abrir mão de minha imagem e participar de programas como Big Brother?
Até que ponto eu poderia renunciar a esses direitos fundamentais? Diria que eles são irrenunciáveis, continuo afirmando isso. O que pode acontecer é o eventual não exercício desse direito fundamental num certo momento – acho isso razoável. Mas, claro, entendo que essa limitação decorrente da vontade própria deve ter um certo limite. Não posso dizer que abro mão da minha vida e do meu corpo e cortar o meu braço para vendê-lo. Isso deve ter um certo limite, pautado pela razoabilidade e pela proporcionalidade de direitos fundamentais, naturalmente a serem interpretados pela nossa Suprema Corte.
A questão é muito interessante e quando eu falar, daqui a pouco, sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ficará mais claro até que ponto a autonomia da vontade privada pode prevalecer sobre a dignidade da pessoa humana. Esta é a grande colisão de direitos fundamentais, sobre que falarei em breve.
Inalienabilidade e Imprescritibilidade
Vamos trazer, dentro dessas características ainda, a da inalienabilidade dos direitos fundamentais e a da imprescritibilidade dos direitos fundamentais.
Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais
Avanço, e trago agora a análise da aplicabilidade dos direitos fundamentais. Vou lembrá-los do art. 5º, §1º da Constituição Federal, que prescreve: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Este dispositivo estabelece uma importante fixação da eficácia dos direitos fundamentais, lembrando que, em alguns casos, muito embora diga o texto que eles têm aplicação imediata, eventualmente dependerão de uma lei para que possam ser aplicados. Trata-se do que o STF caracterizou como norma de eficácia limitada. Lembro-lhes do art. 37, VII da CF, que versa sobre direito de greve dos servidores públicos. É direito fundamental, tem aplicação imediata, mas cuida-se de norma de eficácia limitada, que depende de lei. Na nossa última aula veremos até que ponto, se a lei não for editada, o Judiciário pode normatizar o exercício do direito.
Colisão de Direitos Fundamentais - II
Cobertura Jornalística de Crimes e Exposição Excessiva da Imagem do Criminoso pela Imprensa.
Temos uma pergunta.
Pergunta: – No caso da cessão de imagem em relação ao trabalho da imprensa na cobertura de crimes, como fica resguardado o direito de imagem do infrator ou do criminoso nesses casos, em que por vezes acabam sendo expostos muito além do necessário?
Pergunta muito interessante, parabéns. O papel da imprensa, até onde a imprensa pode ir - e vejam que a questão do papel da imprensa tomou uma dimensão muito maior no uso de algemas. Até que ponto pode-se filmar? Parece-me que, muitas vezes, mostrar uma personalidade algemada dá IBOPE. Querem mostrar a a pessoa famosa algemada, querem ver aquela imagem da algema. Acho que se deve tomar um certo cuidado. Em alguns casos, a imprensa já avançou – vide o famoso caso da escola Base. A imprensa praticamente condenou as pessoas acusadas, e depois o Judiciário veio a reconhecer que eles não tinham praticado nenhum crime, nenhum ato ilegal. Quero deixar muito claro que não estou diminuindo o papel da imprensa, mas acho que ela tem de andar dentro de uma ideia de legalidade e de proteção a direitos fundamentais. Aliás, quero elogiar o papel da imprensa, porque muitas vezes este papel bastante combativo nos ajuda, ajuda a sociedade a fiscalizar – é extremamente importante, mas claro, deve ir até onde começa o direito fundamental, e numa eventual colisão é preciso ponderar para verificar se se poderia avançar, ou não. Havendo avanço que gere dano, cabe indenização, cabe a responsabilização.
Dignidade da Pessoa Humana
Avançamos agora e caminhamos para a análise dos direitos fundamentais. Vejam que estou sempre falando da dignidade da pessoa humana. Aliás, a dignidade da pessoa humana é fundamento da nossa República – art. 1º, III da Constituição. Gostaria de partir dessa premissa, e apontar que hoje, dentro dessa ideia de dignidade da pessoa humana, caminhamos para se falar muito mais em um direito civil constitucional, ou em uma constitucionalização do direito civil, ou em uma despatrimonialização do direito privado,
porque acima de tudo os direitos privados têm que ser vistos à luz da Constituição, que é a norma de validade de todo o sistema, e o papel do Supremo Tribunal Federal como intérprete máximo - é ele, STF, que diz qual a força normativa da Constituição, na linha do que já resgatava a doutrina de Konrad Hesse.
Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais
Nesse contexto da dignidade da pessoa humana como regra matriz dos direitos fundamentais, entro na análise da distinção entre a eficácia horizontal e a eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais
O assunto é bastante interessante. Hoje não se discute a aplicação de direitos fundamentais nas relações entre o Estado e o particular. Isto é denominado pela doutrina de eficácia vertical dos direitos fundamentais: aplicação de direitos fundamentais nas relações entre o Estado e o particular. Dou-lhes um exemplo que ocorreu no Distrito Federal. Um candidato foi reprovado na fase oral de concurso para o Ministério Público porque era homossexual. A banca chegou a reprová-lo, tudo indicava, por essa situação. O prejudicado recorreu ao Poder Judiciário e obteve o restabelecimento da sua vaga, conseguiu a aprovação, porque se demonstrou que houve discriminação.
Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais
Não há dúvida de que o direito fundamental da não discriminação deva ser aplicado nas relações entre o Estado e o particular. A questão que se coloca é: e na relação entre particulares, os direitos fundamentais podem ser aplicados? Essa é a questão. Estamos diante do que a doutrina chamou de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou eficácia privada dos direitos fundamentais, ou eficácia externa dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais podem ser aplicados nas relações entre particulares?
Vamos a outro exemplo. Imagine você que trabalhe em um grande escritório que numa confraternização, numa festa de final de ano, todos vão a um barzinho e se excedem na bebida. Um dos que se excederam tira o paletó, a gravata, começa a rodá-la e assume ser homossexual. No dia seguinte, a empresa o demite. Até que ponto ele poderia recorrer ao Judiciário e pedir a sua reintegração no cargo, em se tratando de uma empresa privada? Vejam que o caso é idêntico ao relativo ao concurso público, mencionado antes. A questão surge para saber se os direitos fundamentais se aplicam também nas relações entre particulares. Essa é a questão que se coloca.
Eu poderia pensar em vários outros exemplos. Muitos que me ouvem têm o sonho do concurso público, são os meus “concurseiros” guerreiros do Brasil. Vamos imaginar que você seja aprovado em um concurso público. Eu sugiro que, se for aprovado em um concurso público, você pegue o seu primeiro salário, saque-o do Banco e o gaste todo num único final de semana. Você me dirá: – Professor, mas como assim? Eu sempre digo: depois de tanto esforço, você merece, e no mês seguinte virá outro salário inteiro, e no próximo mês também, até a morte. Então, dê-se ao luxo. Você acolhe a sugestão e vai a um grande hotel, numa cidade famosa como o Rio de Janeiro, e antes de entrar no hotel imaginemos que, para comemorar, você compre uma champanhe de Fórmula 1 e tome um banho de champanhe. Ao entrar no Hotel, luxuosíssimo, público, você é barrado. Até que ponto, por exemplo, numa balada, num bar, você pode ser barrado porque não gostarem da sua aparência, por o reputarem mal vestido? Essa é a grande questão: até que ponto os direitos fundamentais se aplicam nas relações entre particulares?
Acerca dessa ideia, trago alguns exemplos interessantes. Na experiência francesa ocorreu uma situação chamada arremesso de anões. Os anões eram colocados dentro de um canhão e arremessados, imaginem essa situação. A sociedade notou o fato. No Brasil, houve também uma situação interessante – interessante não, complicada. Tratou-se de uma prova que acontecia em um desses programas de domingo, também chamada arremesso de anões. Os anões eram arremessados e o que chegasse mais longe ganhava um prêmio. A sociedade constrangeu-se com aquilo. Alguns programas colocam a pessoa em evidência por comer sola de sapato. Aí se coloca a questão. A autonomia da vontade privada prevalece sobre a dignidade da pessoa humana? Até que ponto eu posso assinar um termo para ingressar no Big Brother comprometendo-me a participar de toda e qualquer prova? Estou abrindo mão [do direito fundamental], mas é a minha vontade. Até que ponto a autonomia da vontade privada prevalece sobre a dignidade da pessoa humana?
Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata dos Direitos Fundamentais
Surgiram algumas teorias para tentar justificar ou dar uma resposta a essa situação. A primeira é a teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais. Essa teoria tem duas dimensões: a proibitiva e a positiva dos direitos fundamentais.
O que quer dizer a eficácia indireta? Que os direitos fundamentais só podem ser aplicados nas relações entre particulares se houver uma lei fazendo a ponte entre a Constituição e o caso. Sem lei, não é possível aplicar os direitos fundamentais – eficácia indireta.
Dimensão proibitiva. A lei está proibida de violar os direitos fundamentais.
Dimensão positiva. O legislador tem de ser incentivado à proteção dos direitos fundamentais.
Teoria da Eficácia Direta ou Imediata dos Direitos Fundamentais
Segundo essa teoria, os direitos fundamentais se aplicam nas relações entre particulares independentemente da existência de lei.
Já adianto que a posição do Supremo Tribunal Federal é a favor da teoria da eficácia direta ou imediata. O Supremo chegou a entender que os direitos fundamentais podem ser aplicados nas relações entre particulares independentemente da existência de lei.
Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais e Eficácia Irradiante
Aqui entro em outra perspectiva, a saber a da dimensão objetiva dos direitos fundamentais.
Dentro da ideia de dimensão objetiva dos direitos fundamentais, gostaria de destacar o que o professor Daniel Sarmento chamou de eficácia irradiante dos direitos fundamentais. Propõe a ideia que os direitos fundamentais vão se irradiar para o Legislativo, para o Executivo e para o Judiciário. Isso quer dizer que os direitos fundamentais da Constituição vão se irradiar para o Legislador, que ao fazer a lei tem que preservar os direitos fundamentais; vão se irradiar para o Executivo, que ao governar tem que prestigiar os direitos fundamentais. Dou-lhes um exemplo bastante triste, que aconteceu em certo Município. O Prefeito baixou um decreto proibindo a presença de mendigos na cidade. Uma Kombi da Prefeitura recolheu todos os indigentes, como se estivesse varrendo o local, e levou-os ao Município vizinho. Até que ponto o ato do Governador, do Prefeito, pode violar direitos fundamentais?
Outro Exemplo. Um Prefeito do Sul do País baixou um decreto proibindo mulheres feias na praia. Já imaginaram isso? Primeiro ponto: o que é mulher feia, se toda mulher tem uma beleza? E homem feio, não existe? Vejam que situação constrangedora. Este decreto municipal está eivado de inconstitucionalidade, viola direitos fundamentais, não há dúvida, e o Judiciário, ao julgar, ao resolver conflitos, terá de proteger os direitos fundamentais.
Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais na Jurisprudência do STF - Aplicação da Teoria da Eficácia Direta ou Imediata
Vamos aos exemplos de casos nos quais o Supremo reconhece a teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais.
O primeiro é o RE 160.222. Neste caso concreto, o STF chegou a reconhecer que haveria um constrangimento ilegal criado por uma empresa em relação às suas funcionárias. Tratava-se de uma fábrica de lingerie, e ao final do expediente as moças eram obrigadas a passar pelo constrangimento da revista íntima, para verificar se estavam furtando as lingeries. É algo bastante estranho: até que ponto se pode ordenar ao funcionário que tire a sua roupa? O Judiciário chegou a entender que configuraria isso um constrangimento ilegal. A isso se poderia opor o fato de que a revista íntima fora autorizada quando assinado o contrato de trabalho, e aí entra o choque entre a autonomia da vontade privada e a dignidade da pessoa humana, e a dignidade da pessoa humana teve de prevalecer nessa ponderação de interesses, entendeu o STF.
Vários são os precedentes que poderíamos lembrar. Um deles versou sobre a questão da discriminação de um empregado de certa empresa de aviação estrangeira, que recebia menos do que outro funcionário, que exercia atividade idêntica à sua, e cuja nacionalidade era a do País sede da empregadora. Por que se discriminou? O critério da discriminação foi o de ser brasileiro ou ser do País da empresa, e a atividade exercida por ambos era a mesma. Não me parece haver nexo de causalidade, de razoabilidade em discriminar pessoas que exercem a mesma atividade apenas porque possuem nacionalidades distintas. Entendeu o Tribunal que se aplicaria a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
O último precedente que gostaria de citar, e diria ser indispensável a sua leitura pelos nossos alunos, é o RE 20.1819. Neste recurso extraordinário encontraremos toda a sedimentação, pelo STF, da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. O relator, Ministro Gilmar Mendes, dá uma aula em seu voto sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Recomendo a leitura do acórdão. Acessem o site e baixem a íntegra do voto, que é extremamente interessante. É nesse precedente que se reconhece a teoria da eficácia horizontal. Tratava-se de uma associação de músicos, e um dos seus sócios foi expulso sem a oportunidade de defesa. É algo análogo a ser sócio de um clube e receber dele uma correspondência comunicando a sua expulsão. O associado dirá: – Por que? O que eu fiz? Quero me defender! Entendeu o STF que, por mais que seja uma relação entre particulares, teria de ter sido dada a oportunidade de defesa à pessoa excluída dos quadros da associação, para que ela pudesse se defender. Consagrou de vez, esse precedente, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que me parece uma grande conquista com base na jurisprudência do STF.
Colisão de Direitos Fundamentais – III
Estou, portanto, diante de uma colisão entre direitos fundamentais, que muitas vezes ocorre. Pergunto-lhes: autonomia da vontade privada x dignidade da pessoa humana. O que deve prevalecer, se ambos são valores constitucionalizados? A autonomia da vontade privada tem fundamento no art. 1º, inciso IV da Constituição. A livre iniciativa está prevista no art. 170, caput da CF. Do outro lado temos a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III da CF) e a máxima efetividade dos direitos fundamentais (Art. 5º, §1º). Como solucionar esta colisão de direitos fundamentais?
Vejam que o problema da colisão, sobre que já havíamos falado, é bastante complicado, especialmente para o juiz quando está diante de uma colisão de direitos fundamentais. Como resolvê-la? Gostaria de ouvir algumas opiniões colhidas na rua para ver se podem contribuir a esse respeito. Vamos a elas.
Pergunta feita a popular: – O que você acha da maneira que a mídia expõe a imagem das pessoas? Você acha que deveria haver um limite?
Resposta: – Acho que deveria ter um limite sim, porque às vezes isso interfere de tal modo na vida das pessoas que atrapalha a sua vida íntima, e não deveria ser assim.
Vamos ouvir mais uma opinião.
Pergunta feita a popular: – O que você acha do programa Big Brother?
Resposta: – Na minha opinião, é um programa que ocupa um espaço de forma ineficiente. Para mim é um programa que expõe a imagem da pessoa, e acho que esse horário poderia ser aproveitado com outros tipos de programas, algo mais informativo e cultural.
Interessante. Isso mostra a ideia de colisão, a ideia da autonomia da vontade privada, de dignidade da pessoa humana e a ideia de o Judiciário interferir, ou não. Dentro dessa perspectiva, parece-me que a melhor solução para isso seria uma ponderação de interesses à luz do princípio da razoabilidade. Acima de tudo, em primeiro lugar, quando se fala de dois direitos fundamentais em choque, eu identifico o princípio da concordância prática ou harmonização – primeiro vamos tentar harmonizar. O problema é que nem sempre é possível a harmonização desses preceitos, desses princípios, e aqui entra o papel do Judiciário numa ponderação de interesses, para que faça prevalecer um deles em detrimento do outro, mas orientado por uma ideia de razoabilidade, de proporcionalidade. Essa me parece ser a melhor medida para a solução deste importante e delicado contexto da colisão de direitos fundamentais.
Apresentado o contexto da colisão de direitos fundamentais, trago mais um ou dois exemplos para ilustrar um pouco melhor a nossa análise. Lembro-me de uma época em que alguns colegas meus foram para o carnaval de Olinda, em Recife, evento bastante comentado. Eles foram muito ansiosos para essa festividade, mas ao chegar ao local, não havia carnaval. Ficaram todos decepcionados, e indagaram o porquê daquilo. Descobriram que um juiz havia dado uma liminar proibindo o Carnaval de Olinda. Vejam que o contexto era bastante claro: de um lado, a proteção à cultura - carnaval, manifestação popular; do outro lado, a proteção do patrimônio histórico, a proteção das Igrejas. Identificou o Juiz que o som mecânico do carnaval poderia danificar todo o patrimônio histórico, e nesta ponderação, tentando harmonizar os preceitos, o magistrado não teve outra alternativa senão proibir o som mecânico. Vejam que, se não é possível ao Juiz harmonizar [os direitos colidentes], ele terá de encontrar uma solução sempre pautada pela razoabilidade. Parece-me que agiu bem o julgador. Haveria um maior prestígio à proteção do patrimônio histórico, das Igrejas, de todo o trabalho dos mestres dos passado.
Várias outras colisões poderiam ser invocadas a título de exemplo. Uma delas é a relacionada a outros direitos fundamentais, como o da liberdade de crença. Não sei se os Senhores se recordam, mas a Constituição fala que se deve reconhecer com efeito civil o casamento religioso. Aconteceu no Estado da Bahia uma situação bastante interessante . Duas pessoas casaram-se perante um Centro Espírita. A Constituição alude a casamento religioso, e esse casamento ocorreu perante um Centro Espírita. A CF não diz que o casamento é apenas o da religião católica. Esse casal que celebrou a sua união no Centro Espírita foi a um cartório tentar registrá-la para efeitos civis. O tabelionato negou o registro, alegando que apenas o casamento da religião católica poderia ser reconhecido. E o espiritismo? E o casamento realizado em uma casa de umbanda? Em um terreiro? Até que ponto não posso dar a eles o mesmo efeito civil do casamento religioso?
Não sei se nossos alunos querem comentar sobre qual deve ter sido a saída que o Judiciário possa ter dado quando teve de solucionar essa questão. Alguém gostaria de comentar?
Pergunta a aluno: – Você, como Juiz, o que faria nessa situação? O casal fez um pedido ao cartório, que o negou. Impetraram os prejudicados mandado de segurança para o TJ/BA. O que você faria se fosse o Relator?
Resposta: – Acredito que tenham de ser concedidos os mesmos direitos a qualquer crença por que a pessoa pretenda se casar, até mesmo pelos princípios constitucionais da isonomia e da liberdade de crença religiosa.
O caminho é esse. E você me lembrou de um princípio sobre o qual eu não havia nem mesmo pensado, que é o da isonomia. Eu havia pensado no princípio da liberdade de crença, que me assegura a liberdade de seguir qualquer religião, qualquer seita, bem como de não acreditar em nenhuma. Você lembrou a isonomia, e realmente por que tratar de um modo diferente alguém que siga certa religião? Bem colocado.
Finalizo lembrando-lhes que a liberdade de crença vai até onde começa outro direito fundamental. Se alguém disser que tem a crença de que se deve matar uma criança para oferecê-la em sacrifício à sua divindade, estaremos diante de um homicídio. A liberdade de crença não pode superar o direito à vida. Entra aí a ideia de que os direitos fundamentais muitas vezes têm de ir até onde começa o outro, e eventual choque, colisão, serão resolvido pelo juiz mediante a ponderação dos interesses.
Vamos a mais uma pergunta.
Pergunta: – Nosso País é laico, cuja maioria dos habitantes adotou o catolicismo. Devido a ser um País laico, há a diversidade de religiões.
Eu havia me esquecido de mencionar que desde que a proclamação da República o Brasil é um País leigo, laico ou não confessional, e que não há religião oficial na nossa República Federativa do Brasil.
Meus amigos, eu agradeço o carinho, a atenção, a grande participação de todos no debate desse importante tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, e convido todos para a nossa segunda aula, sobre a súmula vinculante, os preceitos dela decorrentes, a questão do uso de algemas e outros detalhes importantes a respeito da matéria. Muito obrigado, nosso e-mail é saberdireito@stf.gov.br. Nos vemos na segunda aula.
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