Mandado de Segurança, Habeas Data e Direito à Informação. Comentários à Lei 12016/2009 – Parte I.

O presente texto dá início ao exame da nova disciplina do Mandado de Segurança, introduzida pela lei nº 12016/2009. A despeito de sua publicação haver ocorrido no DOU de 10/08/2009, preferi escrever a respeito somente depois de ler o que sobre ela teria a dizer a doutrina. Assim, tive de aguardar até que viessem a lume os primeiros trabalhos acerca da matéria.

 

1) Razão do Acréscimo do Habeas Data Pela Lei  12016/2009: Adequação do Direito Infraconstitucional ao Art.5º, LXIX, da CF.

 

A lei 1533/1951 previa o cabimento do mandado de segurança na hipótese de não amparar o direito líquido e certo o habeas corpus. A primeira alteração promovida pela lei 12016/2009 consistiu em acrescentar ao elenco dos remédios excludentes o habeas data, instituído pela CF/88. Adaptou-se, com isso, o direito infraconstitucional ao que preconiza o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.

 

2) O Caráter Residual do Mandado de Segurança: Direito não Amparável Por Habeas Corpus ou Habeas Data

 

Sobre o caráter residual do Mandado de Segurança, lecionam Fernando da Fonseca Gajardoni, Márcio Henrique Mendes da Silva e Olavo A. Vianna Alves Ferreira:

 

Impende ressaltar que o remédio em estudo tem caráter residual, quando a Constituição prevê a expressão não ‘amparado por habeas data ou habeas corpus’, o que significa dizer que somente será a ação adequada caso não sejam esses dois últimos remédios, sob pena de ausência de interesse processual, incidindo o art. 6º, §5º, da lei em estudo.

 

Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança – Lei 12.016, de 7 de Agosto de 2009, Ed. Método, 1ª ed., 2009.

 

Da jurisprudência, colhe-se:

 

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ENTIDADE GOVERNAMENTAL. REGISTRO DE INFORMAÇÕES PESSOAIS. DIREITO AO ACESSO. GARANTIA POR HABEAS DATA. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER SUBSIDIÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, INCS. LXIX E LXXII, DA CR.

 

Negando-se a autoridade pública a prestar informações pessoais a alguém, constantes de seus registros ou bancos de dados, o remédio jurídico-constitucional adequado a ser utilizado pelo interessado, ex vi do que dispõem os incs. LXIX e LXXII, da Constituição da República, é o habeas data, e não o mandado de segurança, ante o caráter subsidiário deste último instituto.

 

(TJ-AP; MS 779/03; Ac. 6489; Tribunal Pleno; Rel. Des. Mário Gurtyev de Queiroz; Julg. 03/03/2004; DOEAP 02/04/2004)

 

2.1) “Direito Não Amparado” x “Direito Não Amparável”

 

A locução “direito não amparado”, constante do inciso LXIX do art 5º, e repetida pelo art. 1º da lei 12016/2009 está em lugar de “direito não amparável”. Na lição de Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer:

 

A utilização da expressão ‘não amparado’ é passível de críticas, por ensejar a equivocada interpretação de que caberia ao impetrante utilizar-se primeiramente daqueles dois outros instrumentos [mandado de segurança e habeas corpus], para, somente depois do insucesso em ambos, fazer jus à utilização do mandado de segurança. Na realidade, o raciocínio correto é totalmente diverso: o cabimento de uma ação exclui o das demais, razão pela qual seria preferível que a Constituição tivesse utilizado a expressão não amparável.

 

Mandado de Segurança – Comentários à Lei 12016/2009. Ed. Método, 1ª ed, 2009.

 

3) Hipóteses de Cabimento de Mandado de Segurança e Habeas Data em se tratando do Direito à Informação.

 

3.1) Habeas Data

 

Coube à lei nº 9507/1997 regulamentar o inciso LXXII do art. 5º da CF. Ao fazê-lo, incluiu uma terceira hipótese de cabimento do Habeas Data, a saber: a de pretender o interessado averbar explicação ou contestação a ‘dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável’.

 

Como averbou o STJ no Resp 781.969, o instituto visa a tutelar o direito de:

acessar e conhecer as informações relativas à pessoa do impetrante e constantes de bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

retificá-las, corrigindo-as, atualizando-as ou suprimindo-as;

 

complementá-las, anotando a existência de contestação ou explicação a seu respeito;

 

3.1.1) Impossibilidade de Cumulação de Pedido de Acesso à Informação e de Correção ou Complementação:

 

Pelo fato de a via exigir prova pré-constituída, é inadmissível a cumulação de pedidos de conhecimento e de retificação ou complementação.  O primeiro habeas haverá de veicular exclusivamente a pretensão de acesso aos dados; se necessário, o posterior deverá ser direcionado à correção ou complementação. Foi o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Data nº 160:

 

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. INCLUSÃO DOS DEMANDANTES NO SISTEMA CENTRAL DE RISCO DE CRÉDITO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. RETIFICAÇÃO DE EVENTUAIS INCORREÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INFORMAÇÕES PRESTADAS QUE NÃO RESPONDEM ÀS INDAGAÇÕES DOS IMPETRANTES. INSUFICIÊNCIA QUE LEGITIMA A PROPOSITURA DA AÇÃO. HABEAS DATA DEFERIDO EM PARTE.

 

1. A Lei nº 9.507/97, ao regulamentar o art. 5º, LXXII, da Constituição Federal, adotou procedimento semelhante ao do mandado de segurança, exigindo, para o cabimento do habeas data, prova pré-constituída do direito do impetrante. Não cabe, portanto, dilação probatória.

 

2. Em razão da necessidade de comprovação de plano do direito do demandante, mostra-se inviável a pretensão de que, em um mesmo habeas data, se assegure o conhecimento de informações e se determine a sua retificação. É logicamente impossível que o impetrante tenha, no momento da propositura da ação, demonstrado a incorreção desses dados se nem ao menos sabia o seu teor. Por isso, não há como conhecer do habeas data no tocante ao pedido de retificação de eventual incorreção existente na base de dados do Banco Central do Brasil.

 

3. Ademais, ainda que superado tal óbice, como bem demonstrado nas informações apresentadas, "é incontestável a ilegitimidade do Presidente do Banco Central para figurar no pólo passivo da presente demanda no que pertine à inclusão, exclusão ou alteração de dados constantes na Central de Risco de Crédito" (fl. 97). Isso, porque, consoante se observa no art. 2º, II, da Resolução 2.724 do Conselho Monetário Nacional, as informações constantes do referido banco de dados são de inteira responsabilidade das instituições financeiras, inclusive no que se refere a inclusões, atualizações ou exclusões do sistema.

 

4. Assiste razão aos impetrantes quanto à pretensão no sentido de que lhes sejam prestadas as informações requeridas, haja vista que os documentos expedidos pelo Banco Central do Brasil, juntados às fls 54/59, não respondem suas indagações. Tratam-se de registros cadastrais de difícil compreensão para cidadãos que não tenham conhecimento do sistema operacional do banco. Dos referidos documentos não há como concluir se a inclusão dos demandantes no sistema ocorreu, ou não, em função de algum contrato realizado com o Banco do Brasil S/A ou com a BB Financeira S/A.

 

5. O fornecimento de informações insuficientes ou incompletas é o mesmo que o seu não-fornecimento, legitimando a impetração da ação de habeas data.

 

6. Habeas data deferido em parte.

 

(Superior Tribunal de Justiça STJ; HD 160; Proc. 2007/0232664-4; DF; Primeira Seção; Relª Min. Denise Martins Arruda; Julg. 27/08/2008; DJE 22/09/2008)

 

 

3.2) Mandado de Segurança

 

Nem toda informação de interesse do jurisdicionado ou relativa à sua pessoa autoriza o emprego do habeas data. Assim, na doutrina:

 

Já quanto a informações públicas que dizem respeito a terceiros ou de interesse público, isto é, não relativas exclusivamente à pessoa do impetrante, cabe mandado de segurança, para defesa, por exemplo, do direito à informação.

 

A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro faz uma distinção entre o direito de receber informações dos órgãos públicos amparado pelo instituto do mandado de segurança e o conhecimento da informação protegido pelo habeas data: ‘Embora o dispositivo assegure o direito à informação de interesse particular ou de interesse coletivo, ela não se confunde com a informação protegida pelo habeas data, que é sempre relativo à pessoa do impetrante, com a particularidade de constar de banco ou registro de dados. O direito à informação, que se exerce na via administrativa é mais amplo e pode referir-se a assuntos mais variados como o conteúdo de um parecer jurídico, de um laudo técnico; não se refere a dados sobre a própria pessoa do requerente; e pode ter como finalidade a defesa de um interesse particular”. Curso de Direito Administrativo, 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 615.

 

Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança – Lei 12.016, de 7 de Agosto de 2009, Ed. Método, 1ª ed., 2009.

Vejamos algumas hipóteses em que o ato comporta impugnação por mandado de segurança ou outra via ordinária.

 

3.2.1) Dados de interesse do jurisdicionado, mas que não sejam relativos à pessoa do impetrante.

 

Informações de interesse particular, mas que não versem sobre a pessoa do impetrante, autorizam a impetração de mandado de segurança, e não de habeas data.  Nesse sentido, em relação a documentos de imóveis:

 

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. HABEAS DATA. PEDIDO DE INFORMAÇÕES JUNTO A ÓRGÃO PÚBLICO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. ALEGAÇÃO DE SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DAS INFORMAÇÕES SOLICITADAS. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE EXTRAÇÃO DE FOTOCÓPIAS DE DOCUMENTAÇÃO DE IMÓVEIS ESPECÍFICOS E NÃO RELATIVO À PESSOA DOS IMPETRANTES. MEIO PROCESSUAL INADEQUADO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ART. 295, III, DO CPC). REFORMA DE OFÍCIO. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM SEDE DE REEXAME (ART. 267, VI, ÚLTIMA FIGURA). As informações protegidas pelo habeas data são aquelas relativas à pessoa dos impetrantes, não se confundindo com as informações de interesse particular, cuja proteção se dá pela via judicial ordinária ou pelo mandado de segurança. Comprovado a carência de interesse processual dos impetrantes (art. 295, III do CPC), deve de os autos ser extintos sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI, última figura do CPC. (TJ-MT; RAC 45880/2006; Cuiabá; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Marilsen Andrade Adário; Julg. 30/10/2006)

 

E a informações bancárias acerca de terceiro:

 

ADMINISTRATIVO. UNIÃO. PRELIMINARES. INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. BACEN. APELAÇÃO REJEITADA. 1. O documento acostado às fls. 15/16 atesta que o ato impugnado é do chefe do departamento de cadastro e informações do sistema financeiro do BACEN, portanto, a autoridade indicada na exordial está correta, razão pela qual rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva " ad causam ". 2. Não há que se falar em inadequação da via eleita, pois, no presente caso, o mandado de segurança é a via adequada, pois não se trata de informações sobre a pessoa do requerente, que dariam ensejo ao habeas data, mas sobre terceiros. Dessa forma, rejeito a preliminar. 3. O levantamento de dados pretendido pela apelante não está inserido no poder de fiscalização do Banco Central do Brasil sobre as instituições financeiras. 4. Apelação rejeitada. (TRF 01ª R.; AC 2000.34.00.029689-0; DF; Quinta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Pedro Francisco da Silva; Julg. 03/12/2008; DJF1 18/12/2008; Pág. 490)

 

3.2.2) Dados Relativos à Pessoa do Jurisdicionado, mas Não Constantes de Registros ou Banco de Dados.

 

APELAÇÃO. HABEAS DATA. CÓPIA DE DOCUMENTOS PARA FINS DE PEDIDO DE APOSENTADORIA. DIREITO À INFORMAÇÃO INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA. RECURSO IMPROVIDO. A pretensão do recorrente de obter documentos para fins de aposentadoria diz respeito ao direito de informação, cuja previsão encontra-se no art. 5º, XXXIII, da Carta Magna de 1988, devendo ser pleiteada via mandado de segurança ou por vias ordinárias. (TJ-MS; AC-LEsp 2007.028613-7/0000-00; Campo Grande; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Atapoã da Costa Feliz; DJEMS 21/01/2008; Pág. 50)

 

Em se tratando de laudo de avaliação psicológica realizada em concurso público:

 

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE INDEFERE PETIÇÃO INICIAL DE MANDADO DE SEGURANÇA POR CONSIDERAR CABÍVEL A AÇÃO DE HABEAS DATA. Reconhecimento do direito a acessar os laudos da avaliação psicológica realizada em concurso público. Impetrante que não se enquadra nas hipóteses abrangidas pela Lei n. 9.507/97. Interesse de agir constatado. Recurso provido. (TJ-MS; AC-LEsp 2007.003556-1; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan; Julg. 15/05/2007; DOEMS 31/05/2007)

 

Cuidando-se de fotocópias de processos, procedimentos administrativos e sindicâncias envolvendo a pessoa do impetrante:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Preliminar de extinção do processo: Inadequação da via eleita. Rejeitada. 2. Preliminar de carência de ação. Acolhida. Perda do interesse processual. Extinção do processo sem Resolução do mérito.

 

1. O preceito constitucional do habeas data, ao assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, não se confunde com o direito individual de obter cópias de documentos que formaram uma sindicância ou de obter de informações sobre situação processual do impetrante, as quais poderiam ser alcançadas sem maiores obstáculos, eis que o processo é público, não se impondo nenhum óbice ao levantamento das pretendidas informações. Ainda assim, em sendo negado esse direito, o remédio constitucional adequado para impugnar o ato ilegal é o mandado de segurança, e não o habeas data.

 

2. No caso dos autos, as cópias dos documentos solicitados pela impetrante às autoridades coatoras foram anexadas aos autos quando da juntada das informações, fato que retira da impetrante o interesse processual no feito, já que sua pretensão foi satisfeita independentemente da apreciação deste mandamus.

 

Preliminar de carência de ação acolhida, a fim de declarar extinto o processo sem Resolução do mérito, com fulcro no art. 267, inciso VI do CPC.

 

Na hipótese de acesso a documentos em poder de comissão parlamentar de inquérito (CPI):

 

MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO DE INQUÉRITO. REQUERIMENTO DE CÓPIA DE DOCUMENTOS REFERENTES A PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DA INICIAL EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS DATA. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. A pretensão do impetrante de ter acesso a documentos referentes à instalação e funcionamento de comissão de inquérito pela Câmara de Vereadores do município de bom despacho, que lastreou denúncia oferecida em seu desfavor pelo ministério público, respeita ao direito de informação, a teor do disposto no artigo 5º, incisos XXXIII e XXXIV, 'b', da CF/88, e, como não se enquadra nas hipóteses que autorizam a impetração de habeas data (artigo 5º, inciso LXXII, da CF/88), instituto de caráter mais restrito, pode ser pleiteada via mandado de segurança. (TJ-MG; APCV 1.0074.07.037981-8/0011; Bom Despacho; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Armando Freire; Julg. 10/06/2008; DJEMG 08/07/2008) CF, art. 5

 

3.2.3) Dados Relativos à Pessoa do Jurisdicionado, se inexistente Prova da Recusa ou Omissão em Fornecê-as (STJ, Verbete Sumular nº 02).

 

Ante o entendimento, consolidado em súmula de jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é inadmissível o habeas data se não foram recusadas, pela autoridade, as informações, tem a jurisprudência admitido o Mandado de Segurança quando o impetrante não comprova a negativa ou a omissão em fornecê-las:

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO DA IMPETRANTE NO CADIN. PEDIDO DE ESCLARECIMENTO SOBRE A ORIGEM DO DÉBITO. VIA ADEQUADA FACE A AUSÊNCIA DE PROVAS DA RECUSA OU OMISSÃO AO FORNECIMENTO DAS INFORMAÇÕES.

 

1. É dever dos órgãos públicos fornecer informações quando solicitadas, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, conforme dispõe o inciso XXXIII, do art. 5º, da Constituição Federal.

 

2. Importante ressaltar que a via do habeas data pressupõe, dentre outras condições, o interesse de agir, consubstanciado na recusa ou omissão do órgão público ao acesso às informações, conforme Súmula nº 2, do STJ.

 

3. Sem provas da recusa ou omissão, o presente mandamus foi a via adequada a assegurar o direito da impetrante em obter as informações desejadas, já que não foram prestadas no momento requerido, tendo em vista a necessidade de tomar as providências cabíveis para a retirada de seu nome do CADIN, evitando, assim, maiores prejuízos.

 

4. Remessa oficial improvida.

 

(TRF 02ª R.; REO-MS 65107; Proc. 2005.51.01.009149-6; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Barata; Julg. 18/09/2007; DJU 27/09/2007; Pág. 170) CF, art. 5 Súm. nº 2 do STJ

 

No mesmo sentido:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS DATA. Pretensão de inscrição em cadastro de professores provisórios. Via inadequada. Ausência de requerimento pedindo informações à administração. Recusa não comprovada. Mandado de segurança. Via adequada. Recurso improvido. (TJ-MS; AgRg-HD 2004.000986-0/0001.00; Segunda Turma Especial Cível; Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran; Julg. 19/02/2004; DJMS 08/03/2004)

 

 

3.2.4) Recusa do Fornecimento de Certidões

 

Se a pretensão é à obtenção de certidões, cabível o mandado de segurança, e não habeas data:

 

CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. HISTÓRICO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA PARA OBTENÇÃO DE CERTIDÃO PERANTE REPARTIÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. O hábeas data é remédio constitucional apropriado para que o cidadão possa ter conhecimento das informações existentes a seu respeito nos registros das entidades públicas, que atentam contra sua vida privada, podendo contraditá-las e requerer, se for o caso, sua retificação. 2. O histórico de seu surgimento remonta ao período de ditadura militar no Brasil, quando os órgãos de repressão eram municiados por agências secretas de informação, que funcionavam junto aos ministérios militares. 3. Essas informações, muitas das vezes, violavam direitos individuais e descambavam para a perseguição política. 4. A via apropriada para compelir o órgão publico a expedir certidão é o mandado de segurança. 5. Precedentes. AI 2005.002.15568. Relator desembargador nametala Jorge. 13ª. Câmara Cível. Julgado em 20.10.2005. AC 2005.001.35170. Relator desembargador antonio saldanha palheiro. 5ª. Câmara Cível. Julgada em 25.10.2005. Hd 00005/2003. Relator desembargador Luiz Eduardo rabello. Órgão especial. Julgado em 14.02.2005. 6. Provimento do recurso. (TJ-RJ; AC 2005.001.46444; Oitava Câmara Cível; Relª Desª Leticia Sardas; Julg. 16/05/2006)

 

HABEAS DATA'. OBTENÇÃO DE CERTIDÕES. VIA INADEQUADA. O habeas data é uma ação constitucional que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos a sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis aos público, para eventual retificação de seus dados pessoais. No presente caso, o recorrente pretende a expedição de certidão de tempo de serviço a fim de acionar o seu ex-empregador. No presente caso, o recorrente pretende a expedição de certidão de tempo de serviço a fim de acionar o seu ex-empregador. Município de Afonso Cláudio, para receber o FGTS não recolhido à conta vinculada, o que para tanto basta requerimento perante o órgão público e, após a negativa ou omissão, a impetração de Mandado de Segurança se mostra como via legítima e adequada para tal fim, descabendo habeas data para expedição de certidões, mas tão somente para conhecimento e retificação de dados do impetrante. (TRT 17ª R.; RO 00838.2005.101.17.00.8; Redª Desig. Juíza Maria de Lourdes Vanderlei e Souza; Julg. 16/05/2006)

 

3.3) Fungibilidade Entre Mandado de Segurança e Habeas Data.

 

Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer entendem aplicável o princípio da fungibilidade, desde que o órgão jurisdicional seja ‘competente para todas as demandas’. (Mandado de Segurança – Comentários à Lei 12016/2009, ed. Método, 1ª ed, 2009).